设立新公司开发利用土地的法律思考
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规定为设立新公司土地开发利用土地，是国土资源部的政策规定。但在实践中，由于法律法规规章未规定新公司设立、变更条件和程序，致使土地开发利用中对新公司监管缺位，并带来一系列问题。
设立新公司是土地开发利用的现实需要
政府及职能部门批后监管的需要。国土资源部及相关部门相继出台一系列文件，要求房地产开发企业设立新公司或不具备法人资格的项目公司，目的是便于加强对房地产开发、经营活动的监管。
地方政府招商引资的需要。土地出让是地方政府进行招商引资的重要平台，地方往往把引进外资或联合国内知名大企业设立新公司作为前置条件。如有的地方明确，竞得人在地块所在地乡镇未成立公司的，须在地块所在地乡镇成立新公司，并约定竞得人必须与地块所在地签订招商引资协议等。目的是增加地方的财政收入，促进地方经济发展。
房地产开发企业自身开发经营的需要。因为竞得人总不可能每次开发项目都把总部迁入地块所在地或以总部公司的名义开发某项目，所以通过剥离总公司的部分资产设立新公司，是一种途径。
国土部门对新公司监管过程中
可能存在的风险
土地挂牌出让过程中存在串标、围标风险。一些房地产开发企业为了低价竞得土地，利用挂牌时间不得少于10个工作日的期限规定，串通参与同一地块竞标的其他竞买人，在现场竞价时，竞买人中的一人按照竞价规则应价，其他参与人都不再应价，就会因串标造成低价成交。而所有参与同一地块竞买的人，根据事先的约定在新公司持有股份，成为该地块的实际开发商。
违规变更股权结构存在被追偿的风险。当竞得人以新公司的名义直接与国土部门签订国有土地使用权出让合同并经首次登记后，出资人本身的股权结构也会因此发生变化，但由于国土部门未通过法定程序确认新公司的变更股权结构是否存在瑕疵，可能会出现某一出资人被第三人追偿债务时，第三人以“国土部门违规变更股权结构致使出资人债务履行不能”为由，要求国土部门承担一定的清偿责任。
违规变更股权结构存在国有资产流失的风险。按照《城市房地产管理法》的规定，土地转让须向国家缴纳营业税、土地增值税、所得税、印花税、契税（营改增之前）。而竞得人新设公司仅通过缴纳股权转让的税收就能实现土地转让的目的，必然会造成国家税收的流失。
如何规范对土地开发利用中新公司的监管
明确设立新公司的法律依据。笔者认为，鉴于股权转让和土地转让涉及不同的计税方法，且突破了合同相对性原则，至少以国务院行政法规加以明确。建议在今后修改《城镇国有土地使用权出让和转让条例》时增加设立新公司条款，为今后在配套行政规范性文件中规制设立新公司的条件和程序提供法律依据。
规制新公司设立的条件和程序。制定配套行政规范性文件，明确准予设立新公司的条件及可以变更股权结构的情形；明确国土部门进行备案这一行为的性质是行政确认还是存档备查；明确国土部门审查的标准是形式审查还是实质审查，防止随意设立新公司或变更股权结构达到变相违规转让土地情况的发生。
加强新公司准入和后续监管。国土部门应当在报名阶段对竞买人及其拟成立新公司备案情况进行审核，发规定竞买资格不予认可的情形。同时，新公司设立后，竞得人根据开发资质证明及工商登记资料与国土部门签订出让合同或签订变更协议。不动产登记机构在对宗地使用权进行首次登记时，应当对新公司股权结构进行审核，不一致的不予确权发证。
合理审慎变更新公司股权结构。宗地使用权首次登记后，国土部门原则上不得再变更土地股权结构。确需变更股权结构，国土部门在审核工商变更登记相关资料时，要尽合理审慎职责，审核变更股权结构时相对应土地转让是否支付对价，防止因未按《公司法》规定条件和程序变更股权结构而被第三人追偿。
原文敬请阅读2018年《中国土地》第2期
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编辑:李孟然;李颖 审定:叶红玲
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