浙大AIF副院长李有星：互联网金融法的演进趋势分析

2018年11月24日-25日，由浙江大学、浙江省人民检察院、阿里巴巴集团、蚂蚁金服集团主办，浙江大学立法研究院、浙江大学互联网金融研究院（浙大AIF）互联网金融法律研究中心（CIFL）承办，浙江靖霖律师事务所协办，以“共享未来”为主题的2018互联网法律大会·国际论坛，在杭州召开。在国际论坛上，浙大AIF副院长、光华法学院教授、博导，中国证券法学研究会副会长李有星老师就《互联网金融法律的演化趋势分析》做主题演讲。以下为李有星老师的发言内容。

尊敬的吴校长以及各位领导嘉宾，我报告的主题是“互联网金融法的演进趋势分析”，主要论述三个方面的内容：

第一，互联网金融法律演进的基础；

第二，互联网金融法律演进的误区；

第三，互联网金融法律演进的未来。

众所周知，互联网金融时代，人们对公开、涉众、不特定人——也即所谓的社会稳定问题，避之不及。由于互联网技术的应用，金融业事实上已经转变为IT产业，成为IT技术的最大采购商。在这一背景下，如何摆脱对公开、涉众、不特定人这种刑法治理基础问题的恐惧，进而向小额、分散、特定化、适当性、信用、安全转化，成为学界研究的重要话题。

首先，互联网金融的演进基础。互联网金融技术的应用本应涉及到货币支付、网络借贷、股权众筹、信托理财、资金保险等领域，但由于大众对公开涉众形态的恐惧，实际应用的发展十分缓慢。我国目前在法律制度上仍存在空白，例如，货币领域以禁止为主、股权众筹领域以禁止为主、信托理财领域以禁止为主。

互联网商业信用存在边界不清的空白，以蚂蚁芝麻分为例，由于涉及到信用，芝麻分不能叫做芝麻信用分而仅能称为芝麻分。而法律制度的不良领域，则以网贷为典型，该领域制度执行效果极差，与现实生活完全背离，属于不良法律。

法律制度的空白或不良造成了刑事过度的后果，例如比特币击穿货币约束制度，外汇、洗钱、行贿受贿难以处理；P2P出现挤兑倒闭，投资者集体维权、闹事等情况；而这一系列问题的解决最终只能以刑事兜底。

其次，互联网金融的演进误区。未来涉及互联网金融法律的设计应该打破以下误区：

第一，公开、涉众、回报就是风险。如果说由于技术的欠缺，过去无法有效控制风险，那么现今金融科技就使普惠金融成为可能。公开、大众、人数众多、不特定人是互联网金融的基础魅力，利用技术控制可以实现小散微的定位。

第二，信息中介、不得增信、打破刚兑就可以消除风险、保护投资者。这一认识存在事实上的逻辑错误。信息中介注定无法保护投资者。 我们主张复合中介、可增信、可转让和可垫付，承接众多出资人诉讼资格而代为行权机制。当前，互联网法院不受理P2P网络借贷案件，值得反思。

第三，牌照制就可以消除或管制风险。网络借贷迟迟不给备案导致所有网络借贷机构处于非法运行之中，非法吸收公众存款罪随时可及。牌照制、备案制都是解决主体合法性程序问题，可以分清合法经营与非法经营的边界，但牌照制没有防范风险的特别作用。事实上，合法的企业主体风险兜底或发起人、实际控制人对网络借贷机构风险兜底才是基础。

第四，司法裁判规则就是行政监管规则。不论是针对民间借贷、还是网络借贷，行政监管部门都没有出台具有自身管理特色的制度，倒是法院已经出台了民间借贷并即将出台网络借贷的审案司法解释。法院审理的案件归根结底是一种纠纷，原告希望通过公权力强行保护自己权利，因此，法院需要衡平可保护的力度和强度。而行政管理则直接是为了维持一种可容忍的市场秩序。由此可见，当前有关部门不制定利率标准，而是将司法裁判规则作为标准利率，这是存在明显逻辑错误的。互联网金融治理的基本逻辑应该是：首先由市场主体自由运作，行政监管跟上，最后再由刑法对越位或不良行为予以刑事打击。

第五，刑事手段可以保护网络借贷投资者权益。网络借贷机构是信息中介，出借人与借款人的关系是民事关系，除非网络借贷机构与借款人串通诈骗或平台虚假标自融犯罪，清晰的民事法律关系应诉于民事解决。但是众多出借人主张权利困难、民刑交叉不清、网络借贷法律地位不清晰，导致刑事手段处理往往被优先考虑。然而，由于刑事手段的责任是打击犯罪，其注定不是保护出借人利益的有效选择，只会使受偿减少。民事问题民事解决才是更好的解决之道。

最后，互联网金融法律演进的未来。

第一，充分立法。我们在探讨互联网法律时一定要认识到互联网立法刚刚起步，互联网金融领域面临着高规格法律的缺失、空白问题，这是我国大量、充分立法的前提。

第二，分离立法。立法过程中一定要将正规金融与民间金融立法分开。正规金融与民间金融分属完全不同的两个体系，想要揉和立法、统一调整，亦或以一句：“任何单位和个人未经批准，不得从事…”了事，是不可能的。特别是在地方金融层面，其“7+4+x”的架构随着民间金融的扩展而不断扩展，这就注定了民间金融需要立法保障。

第三，精准立法。围绕合规与审慎经营，以及风险责任归于企业防控的理念，有什么问题解决什么制度。解决好平台经营能力和防流动性风险能力问题；解决平台复合中介、信用数据对接、评估、增信和利率控制、债权转让、债权权益转让许可经营问题；解决借款人虚假欺诈问题，以及共债、失信制裁等问题；解决网络借贷中介机构弱势群体问题，增强对其保护（身份合法化）、赋能、权利义务对等；解决投资者（出借人）适当性问题；解决信息披露的真实性准确性完整性要求，加大信批违法责任；解决平台数据安全和宣传问题。

第四，解决好利息与中介费用问题。这一问题的解决中，一定要避免利息与中介费混淆的情况。例如，借款利息网络借贷诉讼中，出借人请求借款人支付的利息、逾期利息、违约金等超过民间借貸利率保护标准的，人民法院不予支持。

第五，行政处置的前置性立法抑制刑事便利化。互联网金融需要行政处罚的前置性，这有利于精准打击犯罪、避免过累，同时也顺应了投资领域最终实现责任自负的趋势。

总体来讲，互联网金融演化的立法会越来越多，形势会越来越好，但最希望看到的是民行刑把握尺度、均不越界即好。

来源：互联网法学公众号

李有星 教授，AIF副院长

李有星，浙江大学教授，博士生导师，中国证券法学研究会副会长，中国法学会商法研究会、银行法研究会常务理事，浙江省金融法学研究会会长，“大数据流通与交易技术国家工程实验室”专家委员会专家，曾荣膺“香港黄乾亨杰出教授”、“浙江省优秀中青年法学专家”等荣誉。

李有星教授在经济法、商法领域有较深研究，尤其在公司法、证券法、金融法学领域有很高的知名度和影响力。李有星教授主持负责国家社科基金重点项目《互联网融资法律制度创新构建研究》、浙江省优势学科重大科研项目《民间金融市场治理的法律制度构建与完善》、大数据战略重点实验室委托项目《数据资源权益保护法立法》以及《浙江省金融管理条例》等各类项目30余项，发表学术论文100余篇，出版专著12余部，多项学术成果对理论研究和实务工作产生深远影响，其撰写的《加强企业民间融资的法治保障》一文，被中国法学会《要报》全文收录。李有星教授多次参加《证券法》等全国性法律以及地方性立法的起草、修改工作，是国内首部地方性金融法规《温州民间融资管理条例》条文研究的负责人和起草者。

研究兴趣：证券法 公司法 金融法 金融科技法

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排版丨郑晓倩

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