​妨害兴奋剂管理罪处罚范围的界定

《上海体育学院学报》2021年第12期 

专题导读

     随着体育商业化和科技化程度的加深，运动员滥用兴奋剂现象逐渐增多且愈发隐蔽。2020年9月22日，习近平总书记在教育文化卫生体育领域专家代表座谈会上强调，要坚决推进反兴奋剂斗争，强化拿道德的金牌、风格的金牌、干净的金牌意识，坚决做到兴奋剂问题“零出现”“零容忍”。2020年12月26日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设了《中华人民共和国刑法》第355条之一，规定了妨害兴奋剂管理罪，这是我国反兴奋剂工作的重要里程碑，标志着我国体育法治迈出了至关重要的一步。然而，当前学术界对妨害兴奋剂管理罪相关问题还缺乏深入的理论解读。为此，本刊2021年第12期组织了“妨害兴奋剂管理罪关键问题研究”专题，从适用场域、处罚对象和罪量要素等维度对其构成要件进行解释论分析，以合理界定其处罚范围；解析妨害兴奋剂管理罪前置法的功能不足，提出补强的基本路径与具体策略；从厘定妨害兴奋剂管理罪的法益性质出发，在合体系性指引下对具体构成要件要素进行解释；采用多源流理论分析框架研究我国“兴奋剂入刑”政策议程，深入挖掘议程设置的影响因素、问题逻辑与演变过程。以此为增强妨害兴奋剂管理罪罪名的可适用性以及为继后司法解释的出台提供学理参考，进而为有效规制滥用兴奋剂问题提供法理依据。

  本文引用格式

赵宗涛.妨害兴奋剂管理罪处罚范围的界定[J].上海体育学院学报, 2021, 45(12):1-9

妨害兴奋剂管理罪处罚范围的界定

     随着体育商业化和科技化程度的加深，运动员滥用兴奋剂现象逐渐泛滥且愈发隐蔽。中国反兴奋剂中心官网显示，2015—2020年，我国各类体育组织共查处兴奋剂违规数量约为361例，“国内反兴奋剂形势依然严峻，兴奋剂违规事件持续发生且有增长态势，故意使用兴奋剂的问题突出，误服误用的风险较高，青少年体育、社会体育、职业体育、高校体育不断被兴奋剂侵蚀”。在兴奋剂违规案例中，运动员个人固然应受谴责，但其身后的教练员、领队、队医等辅助人员同样难辞其咎。辅助人员负有法定的反兴奋剂义务，有责任要求、帮助运动员远离兴奋剂，但实践中其不认真履行该义务导致的兴奋剂违规事件不在少数，甚至在有些场合他们还会沦为滥用兴奋剂行为的始作俑者。针对该现象，《世界反兴奋剂条例》（The World Anti-Doping Code，WADC）提出，“参与对运动员使用兴奋剂或包庇使用兴奋剂的人员，应当受到比兴奋剂检查结果呈阳性的运动员更为严厉的处罚”。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设妨害兴奋剂管理罪，在一定意义上也是对WADC呼吁的回应。

     妨害兴奋剂管理罪是积极预防性刑法观在反兴奋剂领域的实践产物，它天然地带有扩大犯罪圈的倾向。然而，在体育纪律、行政规范和刑法“多元共治”的背景下，司法者仍有必要保持克制，严格把握兴奋剂违法行为入罪的限度。一方面，体育领域一直保持着行业自治的传统，对兴奋剂违规行为延续以纪律处罚为主、司法规制为辅的做法仍具有现实意义；另一方面，刑法的谦抑性决定了应尽量适用前置法来规制兴奋剂违法行为，只有那些严重侵害法益的行为才需要被认定为犯罪。同时，还应特别防范妨害兴奋剂管理罪的规定沦为仅具有宣示功能的象征性条款，充分保证刑法规制兴奋剂违法行为的必要性、有用性和有效性。如欲实现以上两者的平衡，就必须对妨害兴奋剂管理罪的处罚范围进行合理界定，以避免犯罪圈的过度扩张或限缩。

     《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第355条之一规定，“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，依照前款的规定从重处罚”。根据该规定，妨害兴奋剂管理罪的处罚范围主要由3个构成要件限定：①“国内、国际重大体育竞赛”，即本罪的适用场域；②“引诱、教唆、欺骗”等实行行为，即本罪的处罚对象；③“情节严重”，即本罪的罪量要素。基于此，下文首先厘清妨害兴奋剂管理罪的保护法益，再结合保护法益对此3个要件展开具体解释，以期妥当划定刑法的处罚范围。

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妨害兴奋剂管理罪的保护法益

     刑法的目的在于保护法益，将何种行为作为刑法禁止的对象是由法益决定的，故法益具有作为构成要件解释目标的功能。“对违法构成要件的解释结论，必须使符合这种违法构成要件的行为确实侵害了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”因此，厘清个罪保护法益的具体内涵是解释犯罪构成要件、确定个罪处罚范围的前提。就妨害兴奋剂管理罪而言，“国内、国际重大体育竞赛”“情节严重”等构成要件要素的解释均与该罪保护法益存在此种逻辑关联。目前，本罪的保护法益究竟为何尚存在争议，有必要在辨析不同观点的基础上对之进行合理确定。

1.1　公众健康说之不足　

     有观点认为，妨害兴奋剂管理罪保护的核心法益是公众健康。理由在于：①使用兴奋剂会损害人体机能，所以国家不允许兴奋剂泛滥，设立本罪突出了刑法对公众健康的保护；②妨害兴奋剂管理罪的法条位于刑法分则第六章第七节毒品犯罪规定之后，毒品犯罪的保护法益为公众健康，本罪应与之保持一致。

     这种观点值得商榷。首先，“并非所有体育领域使用的能提高人体运动机能的兴奋剂都对大众有较大的身体伤害，如脱氢表雄酮、促红细胞生成素、血液回输、基因兴奋剂等对人体的伤害并不是那么大，加上因为价格昂贵等问题，大众通常不会使用”，可见，公众健康受损不是兴奋剂犯罪危害性的主要体现。其次，即使妨害兴奋剂管理罪被规定在“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节，也不意味着其保护法益必须为公众健康，至多只能认为两种犯罪的法益具有近似性。例如，《刑法》第252条侵犯通信自由罪和第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的保护法益为公民的通信自由权利，而第253条之一侵犯公民个人信息罪的保护法益则为个人信息权，两者虽然近似却不完全相同。因此，不宜径直根据法条位置确定本罪的保护法益。

1.2　管理秩序说之缺陷

     有观点提出，妨害兴奋剂管理罪保护的主要法益是国家通过行政规范所确立的兴奋剂管理秩序。一方面，《反兴奋剂条例》《反兴奋剂管理办法》等行政规范对兴奋剂的生产、销售、使用等活动实行严格管制，并确立了较完善的兴奋剂管理秩序。妨害兴奋剂管理罪属于行政犯，规定本罪是为了维护兴奋剂管理秩序的有效性。另一方面，本罪位于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之中，社会管理秩序是本章所保护的同类法益，兴奋剂管理秩序则属于该同类法益的一种具体形态。

     就刑法的“二次保护法”性质而言，运用刑法手段救济行政管理秩序进而保全整体法秩序的见解似乎颇有道理，但该观点也有值得商榷之处。从法益概念的生成过程看，“刑法规定行政犯所要保护的法益不是来自实定法的规定，而是先于实定法的”。立法者从社会生活中发现、筛选出应受到法律保护的生活利益，并经过立法程序加以确认后才形成了法益概念。法益的本体乃是先于法律规范而独立存在的利益，其并非由立法者所创造。基于此，兴奋剂管理秩序顶多算是对本罪保护法益的形式定义，其实体内容应为隐藏在管理秩序背后的某种先验性利益。

1.3　体育法益说之提倡

     从比较法看，各国对反兴奋剂刑事立法目的的认识已经从单纯保护人身、财产利益发展到同时保护体育纯洁性利益的阶段。例如，德国《体育反兴奋剂法》第1条即指出，本法的立法目标是“维护竞赛中的机会均等性，即公平竞赛、保护运动员的健康以及防止相关体育项目声誉受损”。考察国内反兴奋剂规范的制定目的也会发现，无论将涉兴奋剂行为规定为行政违法抑或刑事犯罪，根本目标都是“维护体育竞赛的公平竞争”和“保护体育运动参与者的身心健康”。立法增设妨害兴奋剂管理罪同样是因为滥用兴奋剂行为严重侵害了上述利益，达到应由刑法介入规制的程度。鉴于此，应将妨害兴奋剂管理罪的保护对象界定为以“公平竞赛的体育秩序”和“运动员的身心健康”为内容的体育法益。

     （1）本罪的保护法益应体现体育特质。兴奋剂的使用对象主要是运动员，其危害性基本局限于体育领域，我国反兴奋剂规范也无一例外地与体育有关。本罪法条中的“运动员”“体育竞赛”等专业术语也表明它是体育领域的专属罪名。因此，应将本罪的保护法益定位为“体育法益”。

     （2）本罪保护法益的核心内容为“公平竞赛的体育秩序”。体育寄托了人类对公平、公正原则的美好向往，公平竞赛理念也一直被奉为体育正义观。“体育可以说是世界上最公平、最干净的一种竞争：起跑线上人人平等，裁判规则一体适用，竞赛过程完全公开……体育运动实现了现实生活中无法达到的理想的公平、平等之境，堪称世界上最公平、最完美的艺术。”在法益概念日益抽象化、精神化的潮流下，国旗、国徽等国家象征标志，英雄烈士的名誉、声誉等观念利益均可成为刑法法益，同样地，公平竞赛理念这种体育伦理秩序观也可上升为值得刑法保护的法益。《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）第33条明文规定的“公平竞赛原则”正体现了法律对体育秩序利益的确认。滥用兴奋剂行为侵蚀了体育的纯洁性、完整性，增设妨害兴奋剂管理罪以惩治促使运动员使用兴奋剂的不法行为者，目标则是恢复被破坏的体育秩序利益。

     （3）“运动员的身心健康”也是本罪的目标法益。众所周知，长期或过量使用兴奋剂均有害人体健康。“一般来说，使用兴奋剂的主要危害有：①产生药物依赖；②导致细胞和器官功能异常；③产生过敏反应，减损免疫力；④引起各种感染，如感染肝炎、艾滋病等；⑤出现严重的性格改变。”在体育史上，不少运动员因使用兴奋剂而留下严重后遗症，如民主德国女子铅球运动员海蒂·克利格由于长期过量服用兴奋剂而出现明显的男性化特征；还有些运动员因使用兴奋剂而死亡，如在1960年第十七届奥运会期间，丹麦自行车运动员克努德·詹森因服用兴奋剂导致急性中毒而在比赛途中猝死。考虑到采取不正当手段使运动员使用兴奋剂同样会威胁到“运动员的身心健康”，本罪也对该利益提供间接保护。

     （4）两种具体法益之间存在主次关系。行为人必须侵害了“公平竞赛的体育秩序”这一核心法益才可能构成本罪。在仅侵害“运动员的身心健康”而未侵害“公平竞赛的体育秩序”的场合（如运动训练、体能测试）则不构成本罪。

2

适用场域：“国内、国际重大体育竞赛”的厘定

     根据妨害兴奋剂管理罪的规定，“国内、国际重大体育竞赛”属于规范性构成要件要素，即“必须借由法官在个案中以价值判断补充评价，才有办法确定其内涵的不法构成要件要素”。《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《兴奋剂问题解释》）第八条提出，对于是否属于“国内、国际重大体育竞赛”这种专门性问题，“应当依据《中华人民共和国体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规，结合国务院体育主管部门出具的认定意见等证据材料作出认定”。由于两部规范均未对此概念进行界定，所以司法机关在处理个案时很可能会直接采纳体育主管部门出具的认定意见。然而，滥用兴奋剂现象并不只发生在“国内、国际重大体育竞赛”中，立法者将处罚范围仅限缩于此，显然是为了控制刑法介入的限度。而过度依赖行政机关出具的认定意见来决定是否适用本罪，则难以保证处罚范围的设定符合刑法的目的与要求。鉴于此，有必要根据本罪的保护法益，规范地界定“国内、国际重大体育竞赛”的范围。

2.1　体育竞赛的核心范畴　

     “体育竞赛是一种以运动项目为形式、以运动规则为尺度、以获得胜利或赢利（参与者或胜者得到一定的奖赏）为目的、有组织的竞争活动，其具有多元性、竞争性、公平性等特点。”根据《体育法》的规定，社会体育、学校体育和竞技体育均存在体育竞赛这一活动形式，而在这3种体育竞赛场合也都曾出现过引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂等现象。问题在于，它们是否均应作为妨害兴奋剂管理罪的适用场域？基于限制处罚的立场，笔者认为，将体育竞赛仅限定为竞技体育比赛较为合理。

     一方面，竞技体育比赛最容易诱发滥用兴奋剂现象。现阶段，我国的体育奖励制度呈现出“重物质奖励，轻荣誉表彰”“厚竞技体育，薄群众体育”的显著特点，而竞技体育比赛的物质奖励尤为丰厚。运动员若在比赛中夺得名次，将会获得高额的奖金收入，且参加竞技体育比赛可以提升个人知名度，增加获得商业赞助的机会。经济利益因素决定了竞技体育比赛中使用兴奋剂现象较为盛行。由于竞技体育实行团体合作，辅助人员为了获得更多收入，也更容易做出引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂的举动，故动用刑法进行规制的必要性较高。相较之下，在社会体育竞赛、学校体育竞赛等场合，由于缺乏如此明显的利益诱惑，滥用兴奋剂现象并不突出，刑法发挥作用的空间极为有限。另一方面，竞技体育比赛对体育法益的保护需求更高。竞技体育比赛以夺取成绩和名次为目标，运动员理应在体育规则所构建的公平、公正、公开的环境下开展竞争。某个运动员若因使用兴奋剂而获得优势，无疑会打破与他人平等竞争的格局，直接侵害“公平竞赛的体育秩序”，并且，一旦比赛结果受到实际影响，还将造成与比赛相关的其他利益分配不公的局面。相较而言，社会体育、学校体育中的体育竞赛以增进参赛者身心健康为主要目标，公平竞赛原则在该场合中的重要程度远低于竞技体育比赛。即使存在引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂等行为，对之进行纪律处罚和行政处罚即足矣，刑法强行介入规制反而有违其“最后手段法”的定位。

2.2　重大体育竞赛的范围

     在前置法未对重大体育竞赛进行直接定义的前提下，如欲准确界定其具体范围，首先应确立“重大”的判断标准。《体育法》第31条规定，“国家对体育竞赛实行分级分类管理”，并将体育竞赛分为全国综合性/单项体育竞赛、地方综合性/单项体育竞赛2个级别/类型。该条款为设定“重大”的判断标准提供了思路。

     按该法条规定，国内体育竞赛可分为国家级竞赛和地方级竞赛2种。前者指国家政府或非政府组织作为组织、承办机构的全国性赛事，如全国运动会；后者指由地方政府或非政府组织作为组织、承办机构的地方性赛事，如各省（区、市）组织的运动会。相较而言，国家级竞赛的组织性、专业性、权威性、竞技水平、社会影响力等明显高于地方级竞赛，故“公平竞赛的体育秩序”在国家级竞赛中的重要性不言而喻。动用刑法手段惩治其间发生的滥用兴奋剂行为，消除运动员、社会公众对公平竞赛原则的顾虑，可谓维护体育精神的根本要求。相反，对地方级竞赛中的滥用兴奋剂行为适用前置法规制更为合适，刑法介入反而会使重大体育竞赛的范围变得过于宽泛。概言之，可以将国家级体育竞赛作为国内重大体育竞赛的主要认定标准。

     至于国际重大体育竞赛，可以考虑将赛事管理机构的级别作为是否“重大”的判断标准。鉴于难以基于国内法把握国际重大体育竞赛的范围，本文参照WADC的相关规定进行分析。根据WADC的解释，“国际赛事”是指由国际奥委会、国际残奥委会、国际单项体育联合会、重大赛事组织机构或其他国际体育组织作为赛事管理机构或为其任命技术官员的赛事或比赛。从该定义看，国际体育竞赛的性质主要由赛事管理机构决定。一般来说，国际体育赛事管理机构的级别与该体育赛事的组织性、专业性、规模性、影响力等因素存在正相关关系，而这些因素又是公平竞赛原则重要程度的直接体现。在此类体育竞赛中滥用兴奋剂对法益造成的侵害更大，刑法介入规制的必要程度也就更高。因此，可以考虑通过赛事管理机构是否达到国际级别（全球性、洲际）的标准来界定国际重大体育竞赛的范围。

     有必要探讨的是，职业体育竞赛应否归入重大体育竞赛范畴？职业体育竞赛是社会关注度最高、影响力最广的体育赛事类型之一，中国足球协会超级联赛（中超）、中国男子篮球联赛（CBA）等赛事均属此列。在职业体育竞赛中，辅助人员为了使运动员快速恢复竞技状态、提高抗疲劳能力等，可能会对运动员违规使用兴奋剂或向其提供兴奋剂。例如，2004年，意大利都灵地方法院曾对尤文图斯足球俱乐部使用兴奋剂案做出一审判决，认定尤文图斯俱乐部队医阿格里科拉在1994—1998年为球队提供医疗服务期间，蓄意向球员提供兴奋剂EPO的罪名成立，对其判处22个月的监禁。由于职业体育竞赛的社会关注度较高，在该场合中滥用兴奋剂无疑会产生恶劣的社会影响。尽管如此，笔者认为仍应将职业体育竞赛排除在重大体育竞赛范畴之外，因为职业体育竞赛本质上属于常规性竞技体育比赛，其一贯奉行的是“体育自治”理念。在我国，即使职业体育竞赛中出现了兴奋剂违规行为，通常也是由俱乐部、体育联盟或体育社团进行纪律处罚的，而给予行政处罚的情况甚为少见。在前置法都很少介入规制的情况下，刑法更应有所节制。

     综上所述，“国内、国际重大体育竞赛”主要是指国家级、国际级竞技体育比赛。结合体育实践情况，可以进一步明确其具体范围：①国内重大体育竞赛包括国家体育总局、中华全国体育总会、中国奥林匹克委员会、全国性单项体育协会等组织的综合性运动会和各类国家级单项体育竞赛；②国际重大体育竞赛包括国际综合性运动会、世界锦标赛、世界杯赛、亚洲锦标赛、亚洲杯赛以及各类国际级单项体育竞赛。

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处罚对象：实行行为的认定

     根据妨害兴奋剂管理罪的法条规定，本罪包括4类实行行为：引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂行为，非法向运动员提供兴奋剂行为，组织以及强迫运动员使用兴奋剂行为。由于这几种行为之间关联性较高，行为人完全有可能在一个行为整体过程中实施多种具体行为，若规定为多个罪名可能出现数罪并罚的局面，导致罪刑失衡，所以将该条概括为妨害兴奋剂管理罪一个罪名较为妥当。尽管如此，在理论上仍需结合保护法益分别对每种类型的实行行为进行认定，从而准确解释其中涉及的具体问题。

3.1　引诱、教唆、欺骗使用兴奋剂行为的认定　

     在世界范围内，将引诱、教唆、欺骗使用兴奋剂行为予以犯罪化认定已是各国反兴奋剂立法的通例。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第230.1条“引诱运动员使用兴奋剂罪”即规定，任何助推运动员使用兴奋剂的故意行为，包括欺骗、劝说、指示、建议和提议使用兴奋剂，提供禁用物质或禁用方法的信息，以及为使用兴奋剂排除障碍都属于本条所指的犯罪行为。妨害兴奋剂管理罪亦将此类行为规定为犯罪，凸显刑法对滥用兴奋剂现象“幕后黑手”的严厉打击。

     从司法适用看，当前急需解决引诱、教唆、欺骗行为的内涵界定问题。对此，本文借鉴学界对类似罪名（如引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪）的解释方法，并结合体育实践经验，对3种行为做出如下界定。“引诱”指以获得物质回报或提高比赛成绩为诱饵，勾引、拉拢运动员使用兴奋剂参赛的行为；“教唆”指以劝说、怂恿等方式唆使运动员使用兴奋剂参赛的行为。行为人引诱、教唆本无使用意愿的运动员产生使用兴奋剂的欲望，助推其在比赛中牟取不正当的竞争优势，构成对体育秩序法益的侵害。“欺骗”指运用制造假象、隐瞒真相的方法，使运动员在不知情的情况下使用兴奋剂参赛的行为。例如，1975—1980年，民主德国体育协会主席及主管医生将肌肉增强剂谎称为维生素对未成年女子游泳运动员进行注射，最终被联邦普通法院认定构成故意伤害罪。

     在我国体育界曾发生过多起恶意投放兴奋剂事件，但该种行为一直未被列为犯罪。例如，2002年山东省男子举重队某队员出于报复目的投放兴奋剂致5名运动员的兴奋剂检测结果呈阳性，最终却未被起诉定罪。值得思考的是，能否将“投放兴奋剂”评价为“欺骗使用兴奋剂”，进而以妨害兴奋剂管理罪论处？虽然“投放”和“欺骗”的行为结构存在差别，但二者在使被害人丧失选择自由这一点上具有共通性，而这为将“投放兴奋剂”规范评价为“欺骗使用兴奋剂”创造了空间。例如，当教练员为提高运动员比赛成绩而向其饮用水中偷偷加入兴奋剂时，若不将该行为认定为欺骗使用兴奋剂，则必然会形成处罚漏洞；而当他人出于报复动机实施同样的行为时，若只处罚“善意的教练员”而不处罚“恶意的报复者”，又会引起处罚上的不平等。就此而言，也存在将投放兴奋剂行为评价为妨害兴奋剂管理罪的余地。

3.2　非法提供兴奋剂行为的认定

     长期以来，世界反兴奋剂机构积极呼吁各国严厉制裁向运动员分发、交易兴奋剂的行为，并得到不少国家的立法响应。例如，法国《保护运动员健康与反兴奋剂斗争法》第27条即规定，向运动员开处、交易、提供、施用禁用物质和禁用方法的，应当判处5年监禁，并处75 000欧元的罚金。妨害兴奋剂管理罪则没有将一切供应兴奋剂的行为都作为处罚对象，而只是重点规制非法提供兴奋剂行为。

     根据妨害兴奋剂管理罪的法条规定，“明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的”，成立本罪。据此，可以分离出3个具体要件来探讨非法提供兴奋剂行为的认定标准。①“明知运动员参加上述竞赛”。这里指行为人知道或应当知道运动员参加的是“国内、国际重大体育竞赛”。如果行为人误以为运动员参加的是低级别体育竞赛而向其提供了兴奋剂，该种情形在理论上应属于对“国内、国际重大体育竞赛”概念的涵摄错误，而该认识错误并不影响犯罪故意的成立。②“提供兴奋剂”。WADC第4条规定，兴奋剂包括禁用物质和禁用方法。由此，提供兴奋剂行为也包含2种形式：提供禁用物质，如兴奋剂目录所列的蛋白同化制剂、利尿剂、麻醉剂等；提供禁用方法，如血液回输器材、基因编辑手术等。2021年初，德国医生马克·施密特即因向运动员非法提供血液兴奋剂，而被德国慕尼黑法院判处4年零8个月监禁。③“向其提供”。这里主要指直接向运动员本人提供兴奋剂的情形。但运动员和辅助人员存在整体关系时，也可以包括通过辅助人员向运动员间接提供兴奋剂的情形。此外，“提供”既可为有偿提供也可为无偿提供。行为人有偿提供兴奋剂的，按《兴奋剂问题解释》第2条规定还可能触犯非法经营罪，构成两罪的想象竞合，择一重罪处断。

3.3　组织使用兴奋剂行为的认定　

     2016年曝光的“俄罗斯系统性使用兴奋剂事件”引起了各国对组织使用兴奋剂犯罪的高度警惕。我国曾出现多起组织使用兴奋剂事件，如湖北女子举重队原教练员刘某指使队员使用兴奋剂、山东兖州体校原教练员孙某组织考生使用兴奋剂等。并且，“兴奋剂违规案件显示，同一队伍、同一项目、同一教练员手下超过一人因同种物质被处罚的情况时有发生，存在背后有人组织使用兴奋剂的嫌疑”。依妨害兴奋剂管理罪的规定，组织使用兴奋剂行为无须具备“情节严重”要件即可入罪，且对之应从重处罚。以下参照其他组织类罪名的分析模式，从行为和对象2个方面探讨此类犯罪的认定问题。

     （1）行为方面，如何界定“组织”的具体内涵。在组织类罪名中，“组织”的核心内涵是有秩序、有计划地实施犯罪，但不同罪名对此概念的界定各有特色。例如，组织卖淫罪和组织偷越国（边）境罪的司法解释对“组织”的定义在侧重点上存在明显差异。由此观之，需要结合组织使用兴奋剂犯罪的特点个别地界定“组织”的具体内涵。梳理若干组织使用兴奋剂事件，可以总结出几点“组织行为”的典型特征：①组织者以辅助人员为主，如教练员、训练师、队医等。因为他们拥有管理、指导、服务运动员的便利机会，所以更容易实施犯罪。②不同阶段的组织行为样态有别。例如，前期阶段包括确定兴奋剂使用时间、种类等，中期阶段包括联系兴奋剂来源、为运动员注射兴奋剂等，后续阶段包括消除兴奋剂残留证据、为运动员恢复体能等。在众多行为中，策划、安排、协助应是完成犯罪必不可少的环节。③组织的对象既有自愿的也有非自愿的。基于以上分析，本文将本罪中的“组织”界定为：利用管理、指导、服务运动员的机会，策划、安排、协助运动员使用兴奋剂参赛的行为。

     （2）对象方面，应否设置对被组织者人数的要求。在理论和实务中，“同为组织型犯罪，是否有人数上的要求，不同罪名之间并没有一致的观点”。例如，组织卖淫罪要求卖淫人员为3人以上，而组织残疾人、儿童乞讨罪是否有人数要求存在争议。笔者认为，宜将被组织运动员的人数设定为“3人以上（含本数）”。①“组织”的文本含义是对分散的个体进行系统化安排，只有被组织者超过1人才能谓之为“组织”。②对象人数是测定组织行为法益侵害性的具体标准。如果组织1人就构成犯罪，则难以划清违法和犯罪的界限。③参考其他组织类罪名的认定标准，将对象人数设定为“3人以上（含本数）”较为合适。

3.4　强迫使用兴奋剂行为的认定

     在体育实践中，强迫运动员使用兴奋剂的现象偶有发生。此种行为既有损“公平竞赛的体育秩序”，又可能侵害运动员的身心健康，对之进行刑法规制并无不妥。就规制方式而言，适用故意伤害罪定罪处罚却不甚合理。一方面，成立该罪要求具备轻伤以上后果，但运动员所遭受的某些伤害（如女性生理特征的男性化）未必能够达到轻伤程度。另一方面，适用该罪只能保护人身健康法益，不能延伸保护体育秩序法益。妨害兴奋剂管理罪的规定取消了强迫使用行为的入罪限制条件，并规定应从重处罚，有利于提升刑法的惩治力度。当然，“强迫行为”的认定标准也尚待厘清。

     梳理其他强迫类罪名可知，“强迫”主要指以暴力、威胁或其他方法对被害人施加物理、心理强制的一类情形。根据该定义并结合体育实践经验，可以将下列情形认定为犯罪。①对运动员实施暴力。例如，恶意体罚不服从管理的运动员，逼迫其使用兴奋剂参赛。此处的暴力不要求达到完全压制运动员反抗的程度。②对运动员施加威胁。例如，以取消参赛资格、禁赛等恶害相通告，迫使运动员使用兴奋剂参赛。此处的威胁也不要求达到完全压制运动员反抗的程度。③对运动员实行侮辱、孤立等。强迫使用兴奋剂行为的实施者多为辅助人员，他们拥有管理、指导运动员的正当职权，可能会假借某些“合理手段”实施犯罪。例如：教练员在指导训练过程中呵斥、辱骂运动员，借此强迫其使用兴奋剂参赛；教练员故意不允许运动员参加球队合练，使其陷入被队友疏远、孤立的状态，趁机强迫其使用兴奋剂参赛；等等。

     在犯罪认定过程中，还可能存在罪数选择问题。对此，应区分不同情况讨论。行为人在强迫运动员使用兴奋剂过程中：①采用暴力、威胁等手段的，对该手段行为通常不作单独评价，若造成严重后果则考虑从重处罚；②若暴力手段程度很高，则可能成立本罪与故意伤害罪的想象竞合，择一重罪处断；③若侮辱他人达到“情节严重”程度，则构成本罪与侮辱罪的想象竞合，择一重罪处断；④若另外实施了引诱、教唆、欺骗使用兴奋剂等行为，则只定本罪一罪，但应从重处罚。

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罪量要素：“情节严重”的解释

     在妨害兴奋剂管理罪的实行行为中，引诱、教唆、欺骗使用兴奋剂和非法提供兴奋剂均属于情节犯类型，即只有不法行为达到“情节严重”程度才构成犯罪。以往，个罪的“情节严重”标准多由司法解释加以确定，在妨害兴奋剂管理罪的司法解释尚未出台的背景下，如何科学地界定其“情节严重”标准则面临困境。以下从理论角度系统探讨该问题，以期为“情节严重”的司法认定提供参考。

4.1　“情节严重”的性质定位

     在司法解释中，“犯罪情节”涵盖了犯罪对象、手段、结果、动机、目的以及犯罪后的表现等一系列主客观要素，综合多种要素设定个罪“情节严重”标准的现象甚为普遍。然而，不同性质要素混合评价的模式会使犯罪成立标准变得极不稳定，进而与刑法的明确性原则产生冲突。如欲解决该问题，首先应明确“情节严重”的性质。理论界对此存在多种主张，有必要一一进行辨析。

     （1）客观处罚条件说。该观点认为，“情节严重”独立于客观不法要件和主观罪责要件，是对行为是否构成犯罪另外提出的刑事可罚性要求，具有限制处罚范围的作用。其将“情节严重”视为犯罪构成之外独立的刑罚启动事由，带有鲜明的刑事政策色彩。但在犯罪评价过程中考虑刑事政策既难以避免案外因素对定罪活动规范性的侵蚀，又可能引起刑法处罚范围的不当扩张。并且，由于客观处罚条件脱逸出不法阶层，“情节严重”的内容将被完全排除在行为人的认识之外，这又有违反责任主义原则的嫌疑。

     （2）类构成要件复合体说。该观点提出：情节犯中的大多数情节皆位于构成要件基本不法量域之内，属于构成要件要素；有些情节超出了构成要件基本不法量域，则可能属于客观处罚条件。即“情节严重”是一种包含了基本构成要件、加重结果、客观处罚条件以及其他刑事政策因素的类构成要件复合体。然而，该观点只是对司法解释中既有认定规则的理论归纳，忽视了这些规则中实际上存在诸多逻辑不清甚至相互冲突的内容。若对各种认定规则不加辨别而任意采用，则很难实现“情节严重”标准的内部自洽。

     （3）违法构成要件要素说（整体评价要素说）。该观点认为，“当行为符合客观构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对行为进行整体评价。情节严重、情节恶劣就是这种整体的评价要素”。换言之，“情节严重”是刑法设置的对行为违法性的量的要求，不满足该量的要求的行为不构成犯罪。此观点具有合理性，为本文所采纳。从逻辑关系看，“情节严重”可以说是量化不法行为“法益侵害性”的一种具体标准，而后者在犯罪构成体系中即表现为对行为违法性的评价；将“情节严重”限定为反映行为违法性程度的要素，排除了刑事政策因素对定罪过程的干扰，有利于彰显刑法的人权保障机能；违法构成要件要素的定位也使得“情节严重”的认定变得有规律可循。

     应注意的是，“情节严重”的内容只限于行为、结果等客观的违法要素，不包括构成要件故意、过失等主观的违法要素。这是因为在阶层犯罪论体系中，违法性和责任在内容上具有限制关系，不存在独立于违法性之外的责任，即单纯的主观要素不可能成为定罪依据。据此，“情节严重”的内容只能是表征违法性的客观情节。况且客观要素比主观要素更容易把握，仅保留客观要素有利于保证违法性判断的可操作性。

4.2　“情节严重”的标准建构　

     根据上文分析，建构妨害兴奋剂管理罪的“情节严重”标准时，应使每种构罪情形均反映出体育法益遭受了严重损害。结合国内外反兴奋剂的实践经验，同时参考其他罪名的情节认定标准，本文提倡将以下情形评价为本罪的“情节严重”。

     （1）涉及兴奋剂数量较大。在刑法中，毒品、信用卡等供犯罪使用之物的数量可以作为衡量行为法益侵害程度的具体标准，而司法者在决定某种行为应否被处罚时，有时也会考察供犯罪使用之物的数量大小。就妨害兴奋剂管理罪而言，涉案兴奋剂的数量可以作为评判行为刑事可罚性的量化指标。对于涉及少量兴奋剂的不法行为，尚处于前置法的管辖范畴，仅动用前置法规制即可。而当涉及兴奋剂数量较大时，表明该不法行为的危害性很高，将其评价为本罪的“情节严重”较为可取。至于如何确定“数量较大”的标准，则可以借鉴毒品犯罪中的“折算法”加以解决。刑法规制的毒品种类有400余种，而法条和司法解释明确规定数量标准的仅有33种。为应对量刑难题（毒品犯罪的入罪通常无数量要求），司法解释提出了“折算法”，即当案件中涉及2种以上毒品时，将不同种类的毒品折算成海洛因的数量计算。鉴于《2021年兴奋剂目录》列举的兴奋剂品种多达358种，也可借鉴“折算法”先确定几类常见的兴奋剂品种（如外源性促红素、利尿剂）的数量标准，再对其他品种的兴奋剂进行数量折算。关于“折算法”的具体内容，受篇幅所限不再展开讨论。

     （2）对运动员身心健康造成严重危害。由于“法益的侵害往往是由行为现实已经发生的结果或者可能发生的结果展现、提炼出来的”，结果的严重程度也能反映出法益受侵害的程度。引诱、教唆、欺骗运动员长期服用或大量服用兴奋剂会对其身心健康产生现实危害。对于造成运动员重伤害甚至死亡后果的情形，其法益侵害性已达到值得刑法处罚的程度，应以妨害兴奋剂管理罪论处。对于给运动员造成严重后遗症的情形（如诱发肝癌、冠心病、肾功能异常等），基于严格保护其身心健康的目的，也宜认定构成本罪。若仅对运动员造成轻伤害，鉴于其危害性尚不严重，可考虑只给予行政处罚或适用其他罪名规制。

     （3）对未成年运动员使用或提供兴奋剂。在涉兴奋剂犯罪中，未成年运动员处于弱势地位，刑法应对其倾斜保护。WADC第10条规定，未年满16周岁以及特定条件下未年满18周岁的运动员均属于受保护人员，其兴奋剂违规时可以获得减轻处罚。因为他们在年龄或智力条件可能不具备思考行为意义的能力，容易受他人蛊惑而做出错误决定。并且在多数场合下，未成年运动员也是受害者，利用不当手段促使他们使用兴奋剂会对其生理健康和性格塑造产生不良影响。基于以上原因，“加重对负有责任的辅助人员的处罚”成为国际社会的普遍共识。例如，德国《体育反兴奋剂法》第4条第（2）项2a规定，向未满18周岁的人出售或分发兴奋剂物质、开具处方，或者对其使用兴奋剂物质或兴奋剂方法的，将被判处1~10年有期徒刑。基于严格保护未成年人的理念，也可以适当降低妨害兴奋剂管理罪的入罪门槛，直接将“对未成年运动员使用或提供兴奋剂”评价为本罪的“情节严重”。

     相较而言，以下情形不宜认定为本罪的“情节严重”。①曾受过刑事处罚或行政处罚又实施犯罪的。一方面，兴奋剂管理秩序不是本罪的保护法益，不能仅凭多次违反兴奋剂管理规定就将行为认定为犯罪。另一方面，行政处罚或刑事处罚均属于预防刑要素，其“只能反映行为人再犯的可能性，即特殊预防的必要性较大，丝毫不能说明案件本身的违法性程度”。②造成恶劣社会影响，如损害国家形象、降低赛事收益等。犯罪的社会影响很容易受到媒体报道的干扰，难以用一个客观、具体的标准进行测量，使得该认定标准充满了不确定性。③违法所得数额。兴奋剂犯罪多与经济利益挂钩，而本罪也规定了“并处罚金”要件，似乎可以将违法所得数额作为“情节严重”的认定标准。但违法所得数额和法益侵害性之间并无绝对的正相关关系，其不能确切反映法益受侵害的程度。更何况违法所得数额究竟指直接获利还是包括奖金收入、商业赞助等在内，实际上既难界定又不易查明。

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结束语

     妨害兴奋剂管理罪的增设弥补了体育纪律、行政规范控制力不足的缺陷，对完善反兴奋剂法律体系而言意义重大。本文以司法适用为导向，从适用场域、处罚对象和罪量要素3个维度展开解释论分析，相对清晰地勾勒出该罪的处罚界限。尽管如此，司法者在处理个案时仍应保持谨慎，只能将严重侵害体育法益的行为当作犯罪处理，从而避免刑法对反兴奋剂领域的过度介入。

本文刊于《上海体育学院学报》2021年第12期。为方便阅读，此处删去原文注释，如果其他媒体或机构转载，请标明文章出处。

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