建设工程企业资质管理制度 & 违法发包、转包、违法分包、挂靠
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作者：刘华龙 倪君部，本文系外部专家来稿作品，欢迎各位专家投稿！
笔者按：2022年2月23日住建部发布了其会同国务院有关部门共同起草的《建筑业企业资质标准（征求意见稿）》《工程勘察资质标准（征求意见稿）》《工程设计资质标准（征求意见稿）》《工程监理企业资质标准（征求意见稿）》并向社会公开征求意见。
为贯彻落实2019年全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议精神和李克强总理重要讲话精神，深化建筑业“放管服”改革，做好建设工程企业资质（包括工程勘察、设计、施工、监理企业资质）压减工作，住建部制定了《建设工程企业资质管理制度改革方案》，《改革方案》经2020年11月11日的国务院常务会议审议通过后于2020年11月30日公布。《改革方案》公布了合并压减后的资质种类、分级，并提到设置1年的过渡期，到期后即按照新旧资质对应关系直接换发新资质证书。
今住建部终于发布了新资质标准细则的征求意见稿，可见改革措施马上要准备落地。为此我们写了3篇关于建设工程企业资质相关的文章以飨读者。
第一篇《建设工程企业资质的基础知识》
第二篇《建设工程企业资质管理制度&违法发包、转包、违法分包、挂靠》
第三篇《新建设工程企业资质标准对不同从业人员和企业的影响》
目 录
1、违法发包（含支解发包）
1.1、支解发包的法律规定及背景
1.2、为何禁止建设单位将工程支解发包
1.3、支解发包的认定标准
1.4、支解发包的法律后果
2、转包
3、违法分包
4、借用资质（挂靠）
5、转包和挂靠的区分
问：违法发包、转包、违法分包、借用资质违反了啥？有啥后果？
答：违反了《建筑法》规定的承发包制度、建设工程企业资质管理制度和《招标投标法》规定的招标投标制度等社会管理制度，损害了建筑市场、招投标市场秩序。
上述违法行为常见的法律后果是行政处罚。且因违法发包、转包、违法分包、借用资质签订的建设工程合同无效。虽有法律专家建议遵循意思自治原则，把“招投标”和“资质”问题不作为导致合同无效的因素，但并未被主流观点所采纳，主要是基于在建设工程领域，行政部门还是把招投标制度和建设工程企业资质管理制度作为保障工程安全、质量的主要抓手。
住建部对违法发包定义：住建部制定的部门规章《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）
第五条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；
（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；
（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
禁止支解发包的法律依据禁止支解发包的法律规定有《民法典》第七百九十一条【发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。】。《建筑法》第二十四条【提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。】
为何禁止建设单位将工程支解发包首先，建设工程项目的公共属性非常显著，投入使用后，往往涉及不特定多人生命与财产权益，属于国家强监管领域。
其次，在建设工程施工中，往往是很多专业交叉作业，如果建设单位将部分专业工程（往往利润较高）单独发包，由建设单位直接与专业承包单位订立施工合同，则会减少总承包人的可得利益进而导致安全、质量事故频发；另一方面，专业承包单位与总承包人之间没有合同关系，不受其管理制约，却又与总承包人下面多个分包单位交叉施工，进而可能导致各施工单位工作界面模糊不清，施工进度、工序互相影响，安全或质量责任主体不清晰，互相扯皮，影响整个工程的质量、安全及工期。因此，为维护社会公众利益，维护建筑行业稳健发展秩序，国家法律层面对支解发包明令禁止，要求将建设项目发包给一个总承包人，确定单一责任主体，由其统一指挥筹划并承担责任。
支解发包的认定标准《建设工程质量管理条例》（国务院令第714号）第七十八条【本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。】
很显然，该定义并未达到可以直接指导实务操作和确立司法裁判标准的程度，需要对其中的“应当由一个承包单位完成的建设工程”进行进一步辨析和确定。
全国人大法工委编写的《建筑法》释义中认为：“一些发包单位将按其性质和技术联系应当由一个承包单位整体承包的工程，肢解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序混乱、责任不清，严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任者。”“至于如何确定是否属于应当由一个承包单位完成的建筑工程，需要由国务院有关主管部门根据实际情况作出具体规定。例如，对一幢房屋的土建工程，建设单位就不应将其分成若干部分发包给几个承包单位，而应由一个承包单位承包；而对一幢大型公共建筑的空调设备和消防设备的安装，尽管属于同一建筑的设备安装，但因各有其较强的专业性，建设单位可以将其分别发包给不同的承包单位。”因此，从人大法工委释义中可以看出，该问题的界定并非是简单而清晰的，需要由住建部根据实践具体情况进行确定。
住建部的认定标准更严格。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），该办法第六条第五款规定：建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，为违法发包。因此，住建部门将 “应当由一个承包单位完成的建设工程”进一步界定为“单位工程”。
而关于何为“单位工程”，住建部在《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》（该试行管理办法已废止，被前述建市规〔2019〕1号所取代，但本条款未做调整）中进一步说明，应按照《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013）界定“单位工程”，即“单位工程”是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。
因此，根据前述分析，按照《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013）对建设工程的分类，建设单位应当将包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑装饰装修工程等分部工程在内的单位工程发包给一个施工总承包单位，否则将被认定为“支解发包”。住建部在《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于基坑工程单独发包问题的复函》 [建市施函（2017）35号]中，就是按照该种思路认定的“建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为”。
除此之外，作者还注意到住建部曾在《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》建市〔2011〕86号（2019修订）中，将“指定分包”行为等同于“支解发包”予以规制。具体如下：【（三）禁止肢解发包工程。建设单位要将工程发包给具备相应资质条件的承包单位，不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给不同的承包单位。建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包，有关部门要依法进行查处。建设单位直接向施工总承包单位的分包单位支付分包工程款，或者要求承包单位将已经承包的部分建设工程分包给指定单位的，有关部门应当依法进行查处。（四）禁止建设单位指定工程分包单位。承包单位对其承包范围内的部分专业工程依法进行分包时，建设单位不得指定分包单位，不得要求承包单位购入其指定的建筑材料、构配件和设备，不得采用与总承包单位、分包单位签订“三方协议”的方式变相指定分包单位。】
在地方层面，行政部门对支解发包的认定相较宽松，并非绝对的按照《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013）中“单位工程”的标准执行，除“认定办法释义”所述单独立项的专业工程外（比如二次装饰装修工程），也存在一些特殊情形，比如：
1、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》第十六条 建筑工程中，除单独设计的工艺技术性较强的专业部分和规定限额以上的装饰装修工程外，发包方不得将应当由一个承包单位完成的单体工程的施工肢解成若干部分发包给几个承包单位。
2、《福建省建筑市场管理条例》第十六条 除经县级以上建设行政主管部门认定属专业性强的分部分项工程外，发包方不得将一个单位工程中的分部、分项工程分别发包。
3、《江苏省建设厅关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标及质量监督管理的通知》（苏建招〔2002〕231号）第一条 招标人应严格按国家、省有关规定合理确定工程项目的发包方案。房屋建筑工程，除基坑支护、桩基、综合布线、高档内外装修、网架、轻钢结构等专业性强的工程可单独发包外，一般分部分项工程不得单独发包，尤其不得将门窗、防水、水电安装等工程单独发包；4、济南市建设委员会《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理的通知》[济建市字（2009）7号]第二条 除下列专业工程可按设计施工一体化发包或专业工程施工单独发包外，其他部分均应纳入建设工程总承包范围招标。
（一）不与主体结构工程统一设计、施工的装饰装修工程造价在200万元以上的；
（二）单位工程中的钢结构工程造价在500万元以上的；
（三）单位工程中的建筑幕墙工程造价在300万元以上的；
（四）单位工程中的消防设施工程、建筑智能化工程、电梯工程造价在200万元以上的。
5、苏州市住房城乡建设局关于印发《苏州市建设工程施工招投标工作规程》的通知 第2.1.2条 发包初步方案中的“发包方式”应当符合法律法规的规定，“标段划分”应当科学合理。房屋建筑工程，除基坑支护、桩基、综合布线、机电安装、高档内外装修、网架、钢结构等专业性强的工程可单独发包外，一般分部分项工程不得单独发包。
支解发包的可能的法律后果1、责令改正及罚款。
《建设工程质量管理条例》第五十五条【违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。】。第七十三条【依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。】
住建部在定期执法检查中，会通报一些典型案例。比如2019年7月4日，《关于全国建筑市场和工程质量安全监督执法检查违法违规典型案例的通报（一）》（建质质函〔2019〕35号）中，案例三：河北省石家庄市春**园1#住宅楼工程，建设单位将地基与基础工程单独发包，涉嫌肢解发包。案例十一：贵州省贵阳市**中心2#楼工程，建设单位在未确定施工总承包单位前，将土石方工程直接发包给无相应承包资质的贵州**建设集团有限公司，涉嫌肢解发包。案例十二：四川省成都市中**府项目三标段4#楼工程，建设单位将土石方工程直接发包给四川万**青建设工程有限公司，涉嫌肢解发包。
就地方而言，笔者以苏州市住房与城乡建设局公示的2021年1月至2021年6月份期间的行政处罚信息举例分析：行政处罚共计121条，因支解发包导致的行政处罚有19条（涉及5个建设项目），占比15.7%；19条处罚中，有5条是对于单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚，剩余的均是对于公司处罚。由此可见，因支解发包受到行政处罚的风险还是挺高，并且往往因为一个建设项目存在多个专业施工，呈现出一查就很多，集中处罚的特点。
2、对于国有资金项目，停工或停止资金拨付、联合惩戒、行政处分。
《建设工程质量管理条例》第五十五条【建设单位将建设工程肢解发包的，对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。】。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条【建设单位违法发包，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施工企业，将其违法行为记入诚信档案，实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。】（联合惩戒制度源于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号），相关惩戒措施有网站公开、限制新增项目审批核准、严格限制申请财政性资金项目等。）
3、无法申请领取施工许可证。
《上海市建筑工程施工许可证管理实施细则》第三条【建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（四）依法已确定施工企业。按照规定应当招标的建筑工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将建筑工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。】
4、施工合同无效。
在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条中，已经明确承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
在司法解释所列举的合同无效情形中，未提及支解发包或者违法发包是否会导致施工合同无效，那么，是否就可以认为支解发包签订的施工合同是有效的？从《建筑法》第二十四条看，禁止将建筑工程支解发包。从《民法典》第七百九十一条的条文表述上来看，第一款规定不得支解发包，第二款规定不得转包，第三款规定不得违法分包，三种情形均使用的“不得”表述。上述规定都是效力强制性规定。因此，在司法解释（一）中，转包、违法分包因违反民法典中的效力禁止性规定而无效，那么与转包、违法分包并列的，对于建设工程具体同样危害程度并且同样被禁止的支解发包，也应违反《民法典》第一百五十三条【违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。】而无效。
那么，为什么司法解释（一）未将支解发包直接列为合同无效情形呢？司法解释（一）第一条源于2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，该解释同样没有规定支解发包属于合同无效的情形，但是，最高院在该解释《理解与适用》中释明了为什么支解发包合同应属于无效合同，但未将支解发包工程的合同效力列入司法解释的原因。原文表述如下（碍于篇幅，内容有所删减）：“在司法解释起草初期,我们曾将发包人肢解发包工程的合同认定为无效合同,作为本条的第三项列人无效合同情形当中。主张将发包人肢解发包的建设工程施工合同认定为无效合同的主要理由是《合同法》第二百七十二条规定,发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。《建筑法》第二十四条规定,提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。《建设工程质量管理条例》第七条规定,建设单位不得将建设工程肢解发包。上述法律和行政法规明确规定禁止对建筑工程肢解发包。按照法规规定及从保证建设工程质量的角度考虑,应当将发包人肢解发包建设工程的合同认定为无效合同。在就此条款征求建设部意见时,建设部提出,建设部正在对《建筑法》的修改进行积极调研工作,在《建筑法》修订送审稿中,对现今《建筑法》的适用范围进行了扩大。《建筑法》修订稿对《建筑法》调整范围的扩大,主要是为了适应建筑业市场的发展。在建筑业市场中,随着经济的不断发展,科技水平的不断提高,建筑业各项专业分工越来越细致,而现今施行的《建筑法》由于调整范围的限制,对于新发展起来的建筑专业没有纳入调整对象,导致对建筑业市场进行管理的政府部门过于繁多、行业封锁、市场分割的局面,难以形成统一的建筑业大市场。但由于《建筑法》修订稿中对于调整范围的扩大,导致一些专业型较强的建设工程也纳入《建筑法》调整范围,而对于这些专业性较强的建设工程严格禁止肢解发包与行业惯例不符,会限制这些建筑行业的发展。如铁道建设中的铁轨建设,作为建筑工程它铺设铁轨属于单项工程,但是在铁道建设当中,这一单项工程是可以分标段进行招标施工,如某一施工企业承建这一标段范围内的铁道建设,而另一标段的铁道建设由另外的施工单位进行施工。这一惯例符合铁道建设的实际情况,并且在世界范围内被予以认可。我们如果认定所有肢解发包的建设工程施工合同均无效,在铁道建设的建设施工合同当中,就会出现与行业惯例不相符合的情况。随着建筑行业专业分工的逐渐细化及建筑业市场的不断发展,对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成,应该成为一种普遍现象。故而,《建筑法》修订稿中对于哪些工程可以肢解发包,哪些工程不能肢解包进行区分,以适应建筑行业的发展。但对违反《建筑法》强制性规定，对建筑工程肢解发包的，仍然可以按照《合同法》第52条的规定确认无效。”
此外，《江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要》中，也明确了，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定认定属于肢解发包、违法分包、转包的情形，因肢解发包、违法分包或者转包订立的合同无效。
因此，建设单位支解发包而签订的施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条以及建筑法第二十四条等法律规定认定为无效合同。
司法实务中亦是此观点。如（2019）最高法民终589号案中，最高院认为：“***公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。”
（2015）民抗字第62号案中，最高院认为：“因案涉工程所签订的合同存在未依法招投标、超资质等级承揽工程、肢解发包工程等违法情形，故原审合同均属无效的认定正确，本院予以维持。”
常见的转包情形：
1、承包单位以名为“内部承包”的名义将工程转包给个人。这里要区别有效的内部承包（指：建筑和企业以内部经济责任制的模式内部承包给正式员工或内设机构，并由公司对工程进行全面管理），法律法规并未禁止有效的内部承包。
2、总包或分包将工程整体再次发包给其他公司或个人，收取固定的下浮率或管理费。
住建部对转包的定义：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号
第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
转包的法律后果：
1、导致合同无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条【建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。】
2、行政处罚；连带民事赔偿责任。
《建筑法》第六十七条【承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。】《建设工程质量管理条例》第六十二条【违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。】
违法分包的常见情形：
1、分包给不具有资质的单位或班组（个人）。
2、劳务分包的承包范围包含了主材（这种类似于承包人将工程肢解后转包）
住建部对违法分包的定义：
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号第十一条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
违法分包法律后果。
1、导致建设工程合同无效，2、行政处罚。
《住建部2020年建筑工程施工转包违法分包等违法违规行为查处情况的通报》（建办市〔2021〕10号）截图：
住建部对借用资质（挂靠）的定义：
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
挂靠和转包的区别：挂靠一般是“先借资质后接工程”，挂靠人和被挂靠人先达成借用资质的合意后，再以被挂靠人名义去承接业务，合同的主要内容由挂靠人来确定。
而转包一般是“先接后转”，公司承接到业务后，再寻其他企业或个人来实际施工。
挂靠的法律后果：
1、行政处罚；民事连带赔偿责任。
《建筑法》第六十五条【发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。】
《建筑法》第六十六条【建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。】
《建设工程质量管理条例》第六十条【违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。
以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，依照本条第一款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。】
《建设工程质量管理条例》第六十一条【违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条【 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。】
可见对“挂靠”的处罚要比“转包”重的多，目的是打击“出借资质”这种既违反“招投标制度”又同时违反“建设工程企业资质管理制度”的行为。
2、挂靠很有可能会导致所签订的建设工程合同无效。
挂靠情形下，借用资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的效力如何，实践中存在争议。
也有观点认为，在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人所签建设工程施工合同属于无效合同。
最高法院民一庭法官会议讨论认为：【没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。 该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。】。
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