战战兢兢的中国刑辩律师与刑事辩护的红线---张耀喜“辩护人妨害作证罪”一案

马阳杨按：《刑法》第三百零六条（【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
　　辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。）一直被称作刑事辩护律师头上的达摩克利斯之剑，不少律师因此身陷囹圄，最著名的便是重庆李庄案，李前律师至今仍在申诉的漫漫长路上踯躅。

本案素为学界所重视，陈兴良教授曾撰《辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入》一文，探讨妨害作证中引诱证人之行为的可能征象与具体研判。笔者检视网络，确证张耀喜律师在脱罪后执业至今，这是他个人之幸，亦是衢州中院坚持疑罪从无原则的可喜结果，由此，中国当代法制史上方多了一份生动可感的判例。

本案一审中张耀喜得刑一年，他不服判决提起上诉后，衢州市检可谓相当重视，二审庭审中，副检察长陈栋良出庭支持公诉。庭审实况想必剑拔弩张。

归纳本案焦点，首要之处在于张耀喜在采录证人李洪涛的证言时是否存在诱导其改变证言或作伪证的行为。在此基础上，检方将矛头对准张耀喜的两个行为：其一是张耀喜制作的调查笔录首部的内容与实际情况不符（亦即张耀喜将其一人调查写成其与何从政两人调查，在陈玲明家调查写成在李洪涛家调查，并要求李洪涛有人问起调查情况时说两个人在李洪涛家调查），其二是张耀喜会见陈林鸿时，将李洪涛就陈林鸿盗窃案所作的证言与陈的供述在打扑克时间问题上不一致的情况反馈给陈林鸿。前者是形式要件上的失实，后者则存在串供嫌疑，且看衢州中院如何定性。

本案另一焦点，即为衢州中院指出的“据此，判断上诉人张耀喜的行为是否构成辩护人妨害作证罪，首先应分析其是否具有妨害作证的直接故意”，在笔者看来，由此生发的说理分析也是令本判决书煜煜生辉之所在。

《刑法》三百零六条无可厚非，但笔者希望在将来的修正案中能在该条款中添加如下内容---“辩护人、诉讼代理人与被告人及其家属在涉及双方刑事委托关系的案件中不能相互指证，涉及对方的证词不能作为定罪量刑的证据”。唯此，方能在防止律师帮助当事人毁灭、伪造证据的同时，遏制公权力借用三百零六条钳制、威吓、报复律师履行正当诉讼行为。

张耀喜辩护人妨害作证上诉案

浙　江　省　衢　州　市　中 级　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2000)衢中刑终字第55号

　　原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)张耀喜，男，1963年12月15日出生于浙江省衔县，汉族，大专文化，系浙江南孔律师事务所(原正义律师事务所)律师，住浙江省衢州市荷花三路乌引工程综合楼三单元201室。因本案于1999年8月5日被刑事拘留，同年8月19日被依法逮捕。现押于衡州市公安局看守所。
　　辩护人张忠咸，浙江华晟律师事务所律师。
　　辩护人郑升科，浙江浙西律师事务所律师。
　　浙江省衢州市柯城区人民法院审理浙江省衢州市柯城区人民检察院指控原审被告人张耀喜犯辩护人妨害作证罪一案，于2000年4月20日作出(2000)衡柯刑初字第13号刑事判决。原审被告人张耀喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省衢州市人民检察院指派副检察长陈栋良、检察员吴国勤、姜朝英出庭履行职务。上诉人(原审被告人)张耀喜及其辩护人张忠咸、郑升科等到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原判认定，被告人张耀喜于1999年3月11日接受盗窃犯陈林鸿姐姐陈玲明的委托担任其一审辩护人。之后，被告人张耀喜到柯城区人民检察院复印了衡州市公安局柯城分局衢柯公侦(1999)2l号起诉意见书，该意见书载明陈林鸿盗窃五次，价值11530余元，其中1998年12月30日23时盗窃铝锭价值3134．10元及同案犯韦永亮在逃等事实。4月19日，又到柯城区法院复印了陈林鸿盗窃一案的有关案卷材料。同年3月26日、4月20日被告人张耀喜先后二次会见了陈林鸿。会见中，陈辩解1998年12月30日未参与盗窃。与李洪涛一起打扑克。之后，被告人张耀喜将陈翻供，李洪涛如能作证可使起诉书指控的陈林鸿第三次盗窃不能成立，及该事实能否认定关系到陈的量刑等情况告诉陈玲明，并要求找到李洪涛。4月20日晚，李洪涛被叫至浙安二处大院7幢105室陈玲明家，后被告人张耀喜一人亦到了陈家。被告人张耀喜向李洪涛介绍了陈林鸿盗窃及同案嫌疑人韦永亮在逃的情况，并告知如能作证可减轻陈林鸿的罪责等。同时以只要李回答是或不是的形式，对李洪涛进行了诱导，从而形成一份1998年12月30日晚陈林鸿与李洪涛一起打扑克，无作案时间的虚假证词。另外，被告人张耀喜还在该份笔录中故意把调查人写成“张耀喜、何从政”两人，调查地点写成“巨化安装三工地4幢102室(即李洪涛家)”，并要求李洪涛如有人间起调查情况，就说两人在李家调查的。4月27日，陈林鸿盗窃一案开庭，陈林鸿翻供，并供述1998年12月30日晚是与李洪涛一起打扑克，无作案时间。为进一步查清事实，该案休庭。4月30日，陈案主审人、公诉人及作为辩护人的被告人张耀喜一起找李洪涛调查，李作了与4月20日证词相同的证言。5月4日，被告人张耀喜及徐樟鲁再次会见陈林鸿，被告人张耀喜把李洪涛“证词”的内容告诉给陈。次日陈案继续开庭审理，陈林鸿当庭根据从被告人张耀喜处得知的李洪涛的证言进行翻供，使其供述与所作证言相一致，妨害了该案一审刑事诉讼的正常进行。陈案一审判决，对李洪涛的伪证未予采纳，陈林鸿上诉。在二审审理期间，被告人张耀喜制作的李洪涛的伪证再一次妨害了二审刑事诉讼的正常进行。原判认定上述事实的证据有：1．衢州市公安局柯城分局出具的户籍证明、正义律师事务所的函件、陈玲明的委托书证实被告人张耀喜担任陈林鸿盗窃案件的一审辩护人。2．李洪涛的证言证实被告人张耀喜1999年4月20日在向他调查前，即向其介绍陈林鸿的盗窃案情，及韦永亮在逃的情况，并证实被告人张耀喜要求其回答“是”或“不是”的方式，以提示性的方式向其询问的，形成的笔录也是事后整理而成的。被告人张耀喜还告知以后有人问起该次调查情况，就说是二人在李家调查。3．陈玲明的证言证实，被告人张耀喜向其介绍过陈林鸿的盗窃及韦永亮在逃的情况，同时证实1999年4月20日，被告人张耀喜向李洪涛介绍陈林鸿案情的情况，与李洪涛的证言相印证。4．徐樟鲁、陈林鸿的证言及被告人张耀喜于1999年12月30日所作的供述相互印证证实，被告人张耀喜于1999年5月4日会见陈林鸿时，将李洪涛的证词内容告诉陈的经过情况。5．衢州市中级人民法院审判人员1999年6月7日所作的调查笔录，证实李洪涛在接受调查时明知是被告人张耀喜一人向其调查的，而回答审判人员提问时却是张耀喜和另外一个大约30岁的男的一起来的。也证明了被告人张耀喜在制作笔录时故意写成二人调查，并向李交待过要说两人来调查的情况是事实的。6．缪少清、林煜辉的证言亦证实被告人张耀喜于1999年4月20日向李洪涛取证时的经过情况。7．陈林鸿于1999年5月5日的庭审中的供述，证实其此次庭审中作了与李洪涛4月20日的“证言”内容相一致的供述。8．被告人张耀喜在1999年4月20日向李洪涛取证时所作的“调查笔录”。原判认为，被告人张耀喜在担任盗窃案犯陈林鸿的辩护人，参与该案一审诉讼期间，为了使陈林鸿的盗窃数额从巨大降为较大，减轻其罪责，利用诱导性的设问方式，诱使证人李洪涛作了违背事实的伪证；且为了该伪证得到法院采信，又将伪证的内容透露给陈林鸿，使陈的供述与李的“证言”相统一，其行为已妨害了刑事诉讼的正常进行，构成辩护人妨害作证罪。据此，原审法院以辩护人妨害作证罪，判处被告人张耀喜有期徒刑一年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自一九九九年八月五日起至二OOO年八月四日止)。
　　上诉人张耀喜及其辩护人上诉辩解、辩护称，一审判决认定事实有误，采信证据错误，上诉人张耀喜没有引诱李洪涛作伪证，对于其所制作的李洪涛的调查笔录是虚假的，不是由于上诉人张耀喜的过错造成，而是李洪涛作伪证所致，其所履行的仅仅是辩护人的职责；上诉人张耀喜主观上没有妨害作证的直接故意，客观上也没有妨害作证的具体行为，在制作李洪涛的调查笔录时存在错误，但不是刑法所调整的范围。原判适用法律错误。请求二审法院以指控证据不足为由撤销原判，宣告上诉人张耀喜无罪。
　　浙江省衢州市人民检察院二审庭审中认为，上诉人张耀喜主观上具有妨害作证的主观故意，客观上也实施了妨害作证的具体行为。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
　　经审理查明：原审公诉机关和二审检察机关提供的衢州市公安局柯城分局出具的户籍证明，正义律师事务所的函件，一、二审委托书等证据证实上诉人张耀喜的身份事实及其担任陈林鸿盗窃案件的第一审、第二审辩护人之事实。证人陈林鸿证言证实，张耀喜于1999年3月26日、4月20日会见其时，其对检察机关指控盗窃的事实进行了翻供，称1998年12月30日晚没有去偷，而是与李洪涛一起打扑克。证人陈林鸿的这一证词，有书证周腾制作的会见笔录、李玉红制作的会见笔录、证人李玉红证言等证据相佐证。上诉人张耀喜归案后也有相关供述在卷。证人陈玲明、李洪涛证言一致证实，上诉人张耀喜将陈林鸿盗窃案的基本案情及陈的同案嫌疑人韦永亮在逃；证人李洪涛的证言在陈案中的重要性作了介绍。证人李洪涛、陈玲明、缪少清、林烃辉的证言一致证实上诉人张耀喜一人于1999年4月20日晚在陈玲明家向李洪涛取证。上诉人张耀喜对该事实也无异议。证人李洪涛证言证实，上诉人张耀喜在制作调查李洪涛笔录时，将其一人在陈玲明家调查写成其与何从政等二人在李洪涛家调查，并要求李洪涛如有人间起调查情况，就说是二人在李洪涛家调查。证人何从政证言、衢州市中级人民法院审判人员1999年6月7日所作的调查笔录、书证上诉人张耀喜在陈玲明家所制作的调查笔录等证据印证了证人李洪涛的证言。上诉人张耀喜在归案后及在一、二审庭审中均作了相关的供述。证人陈林鸿证言证实，上诉人张耀喜在1999年5月4日会见其时将李洪涛就陈林鸿盗窃一案所作的证言与陈林鸿供述在打扑克的时间问题上不一致的情况反馈给陈。证人徐樟鲁证言印证了陈林鸿的证词。柯城区人民法院、衢州市中级人民法院审理陈林鸿盗窃一案的开庭笔录及上诉人张耀喜的相关供述证实，陈林鸿在庭审中就指控其1998年12月30日参与盗窃的事实作了翻供，且翻供的内容与李洪涛接受上诉人张耀喜调查时所作的证言相一致及上诉人张耀喜将其调查李洪涛的笔录提交给法庭。证人陈林鸿、李洪涛证言一致证实，李洪涛接受张耀喜调查时所作的证言与客观事实不符。上述证据经庭审质证，并经查证属实，具有证明力，且收集程序合法，具有证据能力，可以作为认定事实的依据。
　　本院认定的上列证据，证明了以下事实：上诉人张耀喜接受陈玲明的委托，担任陈林鸿盗窃一案的辩护人。1999年3月26日、4月20日，上诉人张耀喜先后二次会见了陈林鸿。会见中，陈林鸿对指控其1998年12月30日参与盗窃的事实作了翻供，称其与李洪涛一起打扑克。之后，上诉人张耀喜向陈玲明介绍了陈林鸿盗窃案的基本案情和同案嫌疑人韦永亮在逃及李洪涛证言在陈案中的重要性，并要求陈玲明找到李洪涛。同年4月20日晚，上诉人张耀喜在陈玲明家向李洪涛调查取证，并制作了调查笔录。在制作调查笔录时，上诉人张耀喜将其一人调查写成其与何从政两人调查，在陈玲明家调查写成在李洪涛家调查，并要求李洪涛有人问起调查情况时说两个人在李洪涛家调查。李洪涛向上诉人张耀喜作了其于1998年12月30日晚与陈林鸿在一起打扑克的证言。同年4月29日，上诉人张耀喜将李洪涛的证言提交给法庭。同年5月4日，上诉人张耀喜再次会见陈林鸿，将李洪涛所作的证言与陈林鸿就本案所作的供述在时间问题上不一致的情况反馈给陈林鸿。次日，陈林鸿在庭审中作了与李洪涛所作证言相同的供述。
　　原判认定上诉人张耀喜调查李洪涛时，以只要李回答是或不是的形式，对李洪涛进行了诱导的事实，原审公诉机关和二审检察机关均提供了证人李洪涛的证言予以证明，上诉人张耀喜归案后及在一审、二审的庭审中均作了予以否定的辩解。在场人陈玲明、缪少清、林烃辉证言中均无对此作明确肯定或者否定的内容。原审公诉机关和二审检察机关均未再提供相应的佐证证据。二审庭审中，检察机关提供了证人陈林鸿关于上诉人张耀喜于1999年5月4日会见其时，讲“玩游戏机还不如讲打老K”的证言，以证实上诉人张耀喜实施将李洪涛在陈林鸿盗窃一案中所作的证言与陈林鸿供述相统一的行为。对此，上诉人张耀喜亦同样作了否认的辩解。在场人徐樟鲁证言中亦无对此作明确肯定或者否定的内容。原公诉机关和二审检察机关亦均未再提供相应的佐证证据。故对李洪涛、陈林鸿的上述相关证言，难以采信，不能作为认定事实的依据。上诉人张耀喜及其辩护人就上述问题所提的辩解、辩护意见，予以采信。
　　本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款的规定，辩护人妨害作证罪的构成要件，包括行为人实施了妨害作证的客观行为和主观上具有妨害作证的直接故意等方面的内容。该条第二款关于“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”的规定，旨在突出和强调辩护人妨害作证罪必须以行为人具有妨害作证的直接故意为条件。据此，判断上诉人张耀喜的行为是否构成辩护人妨害作证罪，首先应分析其是否具有妨害作证的直接故意。
　　虽然，上诉人张耀喜制作的调查李洪涛笔录所记载的内容确与业已查明的陈林鸿盗窃案的案件事实不符，其将该笔录提交给法庭，客观上妨害了陈林鸿盗窃一案的审判活动的正常进行。但要认定上诉人张耀喜主观上具有妨害作证的直接故意，必须以认定张耀喜当时已明知陈林鸿就其盗窃一案进行翻供所作的陈述是虚假的，以及明知陈林鸿、李洪涛于1998年12月30日不在一起打扑克，却授意、唆使或引诱李洪涛作虚假陈述为前提条件。而现有证据却尚未达到这一证明要求。主要体现在：
　　陈林鸿就其盗窃案进行翻供时，尚无充足的证据证明上诉人张耀喜必然已确定陈的翻供与客观事实不符。
　　陈林鸿向上诉人张耀喜提供证人李洪涛时，亦尚无充足的证据证明上诉人张耀喜必然能判断李洪涛是否会如实作证。
　　上诉人张耀喜向陈玲明、李洪涛介绍陈林鸿盗窃案的基本情况、同案嫌疑人韦永亮在逃及李洪涛证言在陈案中的重要性的行为，非为法律所禁止，更不能据此认定上诉人张耀喜具有妨害作证的直接故意。
　　上诉人张耀喜制作的调查笔录首部的内容与实际情况不符，不能必然地、直接地证明该调查笔录的实质性内容系上诉人张耀喜授意、唆使或者引诱李洪涛作与客观事实不符的陈述所致。
　　上诉人张耀喜会见陈林鸿时，将李洪涛就陈林鸿盗窃案所作的证言与陈的供述在打扑克时间问题上不一致的情况反馈给陈林鸿的事实，虽不能排除其有串供的动机，但不能由此反推出其在调查李洪涛时及在此前，就确知李洪涛于1998年12月30日必定未与陈林鸿在一起打扑克，尤其不能反推出其明知李洪涛所作的证言是伪证。
　　现有证据不能排除李洪涛所作的与客观事实不符的证言是由于上诉人张耀喜执业水平不高，调查方式不当所致，或者是由于证人李洪涛基于其对近四个月之前的事情记忆模糊又出于帮助陈林鸿的动机而对证言内容的真伪采取放任态度所致，即不具有充分的排他性。
　　上诉人张耀喜在案件当事人的利害关系人陈玲明家且陈玲明在场的情况下向证人取证；将调查人由一人写为两人，调查地点由陈玲明家写为李洪涛家，并要李洪涛讲两人在李家调查等行为均系违反律师执业规范和职业道德的行为。但这些行为均不是作为刑法调整对象的犯罪行为。
　　即使证人李洪涛关于上诉人张耀喜以诱导方式向其调查的证言和证人陈林鸿关于上诉人张耀喜会见其时讲“玩游戏还不如讲打老K”的证言予以采信，也不能充分地证明上诉人张耀喜明知李洪涛未与陈林鸿一起打扑克，却要李洪涛作虚假陈述的直接故意。
　　综上所述，根据现有证据和已得到证明的事实，虽然不能完全排除上诉人张耀喜具有妨害作证的主观故意，但也不能充分地证明上诉人张耀喜具有妨害作证的直接故意。上诉人张耀喜的辩护人关于指控证据不足的辩护意见，予以采纳。浙江省衢州市人民检察院在二审庭审中所提的建议，本院难以支持。原判认定事实证据不足，适用法律不当，应予改判。
　　据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法)第一百八十九条第(三)项、第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下：
　　一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院(2000)衢柯刑初字第13号刑事判决；
　　二、上诉人张耀喜无罪。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　高金基 　
审　判　员　王洪华 　

审　判　员　陆建红

　
二○○○年七月十日

书　记　员　唐丽瑛