委托律师与公安联系投案，等待过程中被外地公安抓获能否构成自首？

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【基本案情】

2011年4、5月份的某一天，被告人杨甲与郭某某预谋用货车到渑池县以提供假行车证手续登记等方式骗煤，由郭某某负责找中介人并为杨甲指路。同年5月14日，杨甲驾驶杨乙的绿色豪沃牌重载汽车到渑池县张村镇承时有限公司，以谎报车号、出示虚假驾驶证副本的方式，骗得该公司精煤54.4吨，后与杨乙以680元／吨的价格销售给张某某。郭某某分得赃款8000元挥霍。经鉴定，被骗精煤价值76160元。

被告人郭某某得知自己被公安机关网上通缉后，便委托律师李某某与渑池警方联系投案事宜。2013年3月8日，李某某来到渑池县公安局，并与渑池县公安局刑警四中队协调郭某某投案一事。由于郭某某处于开颅手术康复期，李某某在向渑池警方转达郭某某的投案意愿的同时，也向渑池警方表示申请适用强制措施，渑池警方让李某某提交病历等相关材料，此后的10天时间内，李某某通过信函、电话等与渑池警方一直保持着联系，提交了病历材料。2013年3月18日，郭某某在其家门口被汝州警方抓获，当即向汝州警方说明正在与渑池警方联系投案事宜。

被告人郭某某亲属在二审审理过程中代其退缴诈骗犯罪所得8000元。

【案件焦点】

郭某某委托律师李某某与公安机关联系投案，在家中等待过程中被外地公安机关抓获，能否构成。

【法院裁判要旨】

渑池县人民法院经审理认为：被告人郭某某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公私财物价值76160元，数额巨大，其行为已构成。公诉机关指控罪名成立。被告人郭某某在本案中明知同案犯杨甲实施诈骗仍积极协助并分得赃款，系共同犯罪，其辩护人认为郭某某没有参与预谋的辩护意见理由不足，不予支持；郭某某为具体实施诈骗量刑时予以考虑。郭某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚，故其辩护人关于郭某某是从犯，建议从轻处罚的辩护意见理由正当，本院予以采纳；郭某某系通缉后被抓获归案，其辩护人关于郭某某有自首情节等辩护意见与本院查明的事实不符，不予支持。被告人郭某某庭审中自愿认罪，有悔罪表现，亦可以酌情从轻处罚。结合郭某某的犯罪事实、情节及其在共同犯罪中的作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：

被告人郭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月23日起至2015年3月22日止。）

宣判后，被告人郭某某以“已经委托律师李某某与公安机关联系投案，在家中等待，由于自己动开颅手术，未能亲自投案，而被外地公安机关抓获，属于‘确已准备投案’的法律该规定，应当认定为自首，一审判决量刑过重”为由，依法提起上诉。

三门峡市中级人民法院经审理认为：上诉人郭某某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公私财物价值76160元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，郭某某起辅助作用，系从犯。郭某某委托律师办理投案事宜，反映出其主观上具有真实的投案意愿；其委托的律师已面见渑池警方，在汝州警方捕获前亦仍在协调具体事宜，证实其客观上具有准备投案的行为表现；据此，其确已准备投案经查属实，其在准备投案过程中被汝州警方捕获，应当视为自动投案；郭某某归案后如实供述，其行为符合自首的构成要件。综合上诉人郭某某所具备的法定和酌定情节等，决定对其减轻处罚并适用。郭某某的上诉理由及其辩护人辩护意见经查属实，本院予以支持。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对上诉人郭某某的自首情节未予认定，致量刑不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，作出以下判决：

上诉人郭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金20000元。

【法官后语】

犯罪嫌疑人委托律师主动联系公安机关投案事宜，并在家中等待，但在投案前被公安机关抓获的，属“确已准备投案”，应当视为自动投案，其归案后如实供述，应当认定为自首。结合本案，郭某某应当认定卫自首。

首先，被告人郭某某在主观上有投案的真实意愿。从郭某某委托李某某联系投案事宜的客观行为，可以推断出郭某某主观上愿意主动将自己交付司法机关追诉。

其次，郭某某客观上具有准备投案的具体行为。郭某某委托律师李某某与渑池警方联系投案事宜，其委托的律师面见了渑池警方，表达了郭某某投案的意愿。期间，郭某某在家中等待，没有准备逃跑的迹象。而郭某某之所以直至抓获前，没有到渑池警方投案，是由于处于其开颅手术康复期。

最后，郭某某归案后，如实供述了犯罪事实。郭某某归案后，如实供述了伙同他人诈骗的事实，其行为符合自首的构成要件，依法应认定为自首。

以上情节均有证据证实，故足以认定被告人郭某某“确已准备投案”，因此二审人民法院认定被告人构成自首，对一审判决依法予以改判。