省高院量刑指导意见可以作为个案抗诉的依据吗？
浙江省丽水市中级人民法院刑事裁定书
（2013）浙丽刑抗再字第2号
抗诉机关浙江省丽水市人民检察院。
原审被告人杨某某。因本案，于2012年6月14日被刑事，同年7月16日被依法，同年12月11日被。
辩护人潘某某。
浙江省丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人杨某某犯组织领导传销活动罪一案，浙江省丽水市莲都区人民法院于2012年12月11日作出（2012）丽莲刑初字第681号刑事判决。该判决已经发生法律效力。浙江省丽水市人民检察院于2013年3月12日以原审判决认定情节有误，导致量刑明显不当为由提起抗诉。本院于同年3月18日作出（2013）浙丽刑抗字第2号刑事裁定，决定对本案进行再审，由本院进行提审。本院依法组成合议庭，于2013年5月14日下午公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院代理检察员高某某出庭履行职务，原审被告人杨某某及其辩护人潘某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，浙江亿家电子商务有限公司（以下简称亿家公司）通过建立“万家购物”网站（www.wjgw.c0m），吸纳全国各地商家某为加盟商，采用“满500返500，满1000返1000”、“消费=免费=存钱”、“一元返利”计划等手段，吸引不特定公众到万家购物网站注册成为会员，注册时必须填写邀请人账号。会员可在该网站和全国各地加盟商处消费后获取返利或通过发展下线获取返利。亿家公司根据邀请消费的人数和业绩逐级提升为金牌代理、金牌代理商、区域代理，并采用累加计酬模式，根据不同层级的标准结算返佣。
2010年9月，被告人杨某某成为亿家公司金牌代理商，2011年2月提升为该公司丽水区域代理商，全权负责亿家公司在丽水市莲都区的经营活动。至2012年5月8日，被告人杨某某在莲都区共发展加盟商154家，金牌代理、金牌代理商20余个，以及人数众多的会员。亿家公司支付给被告人杨某某的返佣共计人民币353803元。
案发后，被告人杨某某于2012年12月11日向本院退缴赃款人民币150000元。
原判认为，被告人杨某某组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨某某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪并积极退赃，依法从轻处罚。对被告人杨某某及其辩护人提出被告人杨某某有如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，并积极退赃等从轻处罚的辩解、辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款的规定，判决：
一、被告人杨某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年四年，并处罚金人民币100000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、被告人杨某某的违法所得予以追缴，上交国库。
丽水市人民检察院抗诉认为，在原审判决认定事实的基础上，情节轻重认定有误，从而导致量刑明显不当。理由如下：
一、本案属于“情节严重”，应处五年以上有期徒刑。本案经法庭审理查明，被告人杨某某在莲都区与他人合伙组织、领导传销活动骗取财物的数额为353803元。《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第五十八条规定：“组织、领导的传销活动人员在30人以上不满100人且层级在三级以上的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处五年以上有期徒刑，并处罚金：⑴组织、领导的传销活动人员在100人以上且层级在三级以上的；⑵组织、领导传销活动骗取财物10万元以上的；⑶组织、领导的传销活动造成他人自杀、精神失常或者其他严重后果的；⑷因组织、领导传销活动发生冲击执法部门等群体性事件，严重扰乱社会秩序的；⑸情节严重的其他情形。”依照上述规定，本案属于“情节严重”，应处五年以上有期徒刑。
二、本案不具有法定从轻、减轻处罚情节。综上，原审判决认定情节有误，导致量刑明显不当。依法提起抗诉，请依法改判。
被告人杨某某及其辩护人意见：
一、《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》在2012年11月份出台，它仅是内部对涉及某项罪名的意见，不能归类于法律，它不能作为抗诉的理由。本案的事实行为发生在《意见》之前，按照从旧兼从轻的原则，其对本案被告人不能适用。
二、亿家电子商务公司给被告人35万元是佣金，而且交过税，本案不存在被害人。
三、被告人如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，主动退出赃款并交纳罚金，应当从轻处罚，本案不应认定为情节严重，请法院考虑本案的具体情况作出判决。
经审理，再审查明的事实与原审基本一致。
本院认为，被告人杨某某组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。
原审法院根据公诉机关的指控，并结合被告人杨某某庭审中自愿认罪及犯罪情节、悔罪表现、退缴违法所得等情形，判处其有期徒刑三年，缓刑四年，基本符合罪行相适应原则。抗诉机关丽水市人民检察院认为本案应认定为“情节严重”，本院认为并无法律或司法解释的依据，结合本案的具体情况，有关内部指导意见亦不宜在本案中适用，故其抗诉机关提出原审判决认定情节有误，导致量刑明显不当的抗诉理由不成立，本院不予支持。原判定罪准确，审判程序合法，量刑亦无不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第五十二条、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 项伟杰
审 判 员 余建兴
审 判 员 范云飞
二〇一三年六月十三日
代书记员 叶东望
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