【记者观察】《招标投标法》17年来首次修改 强化市场主体的“权与责”
第二届中国PPP论坛
第二届中国PPP论坛9月28日即将在北京举行。扫码可直接报名！抓紧时间，仅剩少量名额了哦！
中国经济导报记者 赵超霖
法律的制定和修改是一项复杂而漫长的社会系统工程，所涉及的范围之广、环节之多是一般工作无法比拟的。出台一部法律少则一二年，多则几年十几年甚至几十年，实乃稀松平常。8月29日，国家发展改革委法规司发布公告，就《关于修改〈招标投标法〉〈招标投标法实施条例〉的决定》（征求意见稿），向社会公开征求意见，随即引发业内人士广泛关注。这是有着17年历史的《招标投标法》的首次修订，是对我国当前转变经济发展方式和推进“放管服”改革的适时回应，也是对招标投标市场运行机制及其招标采购内容范围、评标、定标、交易主体权利责任、行政监管方式以及电子化交易等如何适应统一开放、公平竞争的市场交易秩序，提出了进一步改革和规范的要求。
“按照依法必须招标项目公共属性和自然属性的双重要求，通过建立招标投标市场信息互联互通共享体系，实现招标投标交易全流程电子化、专业化、透明化和规范化，运用电子在线和大数据智能方式推行事中事后行政监督，并充分发挥社会公众监督作用，强化招标投标主体应有的交易决策地位及其信用自律与法律责任约束，在市场一体开放和公平竞争的基础上，满足招标采购标的物符合需求、物有所值的自然本源要求，是此次修订完善《招标投标法》应当体现的主要精神。”曾参与《招标投标法》、《招标投标法实施条例》的起草以及此次修改工作的业内资深人士、中国招标投标公共服务平台总工程师、中国招投标协会副会长李小林，在接受中国经济导报记者采访时如此表示。
调整政府与市场的边界
《招标投标法》自2000年1月1日起施行至今已走过17个年头，而在此基础上进一步完善和细化招投标法律责任的《招标投标法实施条例》实施也已5年。它们为保护招标投标活动当事人的合法权益、创造公平竞争的市场环境，起到了不可替代的作用。济邦咨询董事长张燎就向中国经济导报记者表示：“《招标投标法》颁行17年后首次迎来大修法，而且是连同实施条例一起修，不同寻常、影响重大。作为我国率先引入竞争程序法国际通例的尝试，《招标投标法》有浓重的FIDIC（国际咨询工程师联合会）竞争程序的工程味，深深地影响了我国公共建设和货物采购领域的交易规则。如今，国内市场环境和规范对象发生了巨大变化，择机调整修法，保持法律法规的适用性很有必要。国家发展改革委牵头修法工作，最终将由全国人大常委会批准。”
在本次公布的征求意见稿中，《招标投标法》共有8项内容进行了修改，《招标投标法实施条例》共有2项内容进行了修改。“我国招标投标的实践已有30多年的历史，时至今日，市场体系环境和信息科技都发生了极大的变化，现行市场主体的交易决策定位及其信用法律责任要求，与政府监管的边界及其传统的行政事前审批监管方式已经不相适应。而且省、市、县各级政府和行业存在诸多招标投标市场信息传播和交易监管的条块分割壁垒，都已成为制约我国招投标市场实现公开、公平、公正和诚信的主要障碍。”李小林如是说。由于市场信息没有实现全国立体聚合和一体动态共享，从而导致市场主体丧失了应有的交易识别评价能力，也难以实现交易的个性需求、信用自律和法律监督约束。这也是此次推动修改法律的一个主要背景。
确立电子招标投标的法律效力
电子招标投标是招标投标主体依托互联网以及电子交易信息系统为载体，以数据电文形式在线实施完成招标、投标、开标、评标、定标等招投标交易全流程活动。电子招标投标具有一体共享市场信息、立体动态实施监督，高效率、低成本、规范化、透明化、专业化、智能化等特点，正使其成为招标投标行业的发展趋势。
近年来，国家大力支持电子招标投标应用推广。《招标投标法实施条例》规定“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。”《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》（国发【2015】40号）提出，按照市场化、专业化方向，大力推广电子招标投标。落实国务院要求部署，国务院有关部门联合行动，密集出台了相关制度标准和文件。2013年2月，国家发展改革委等八部委颁布了《电子招标投标办法》，明确电子招标投标系统三大平台功能架构、交易流程、信息共享和电子监督等制度框架。2015年、2016年，国家发展改革委会同有关部门组织开展国家电子招标投标试点。2017年印发的《“互联网+”招标采购行动方案（2017-2019年）》（发改法规【2017】357号），提出大力发展电子化招标采购，促进招标采购与互联网深度融合，推动行业转型升级。
而在本次《招标投标法》的修改中，特别增加了“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。”以及“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日，采用电子招标投标在线提交投标文件的，最短不得少于十日。”
360金融PPP研究中心总监唐川向中国经济导报记者表示：“可以看出，电子招标即将被正式写入《招标投标法》，得到最高阶法律层级的确认。随着《招标投标法》修订版的正式颁布、招投标主体理念的逐步更新，电子招标将成为信息时代招投标主流方式，保障招投标工作更加高效、公平、公开、公正地运行。”
相比电子化招标采购所带来的绿色、环保与节约，在李小林看来，更重大的意义在于通过全国电子招标投标系统网络充分共享市场交易与信用大数据，有助于行业转型发展；通过建立科学的市场分析模型结合海量数据，可以为政府宏观经济决策和市场交易秩序监管提供决策支持；通过大力推进电子化行政监督并发挥社会公众监督作用，强化市场诚信自律，对于规范市场竞争秩序具有核心价值。相较于过去有限的“人脑”审批模式，借助“大数据”的智能手段，可以有效实现投标资格、能力、信用和投标技术、商务方案的客观公正的智能核验与分析评价。通过市场交易、信用和监督等公共信息的永久记录、一体集成与公开共享，助力招标投标全流程实现在线动态立体监督、事前备案、事中监管、事后追溯，从而将市场能做的事交给市场做，有利于政府转变职能，规范监督行为，提高监督效率，大幅度降低市场交易的制度性综合成本。
强化市场主体自主权利和法律责任约束
除了招标电子化的法律地位被明确以外，还有一些修改格外抢眼，被业界人士解读为“避免出现最低价中标的竞争中良者退出和劣者胡来的重大突破。”
《招标投标法实施条例》第五十五条修改为：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人，或者在招标文件中规定排名第一的中标候选人为中标人，并明确排名第一的中标候选人不能作为中标人的情形和相关处理规则。依法必须进行招标的项目，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人自行确定中标人的，应当在向有关行政监督部门提交的招标投标情况书面报告中，说明其确定中标人的理由。”
将《招投标法》第十九条第二款修改为：“国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标人可以在招标文件中合理设置支持技术创新、节能环保等方面的要求和条件。”
李小林认为，这些修改的意义在于确立招标采购人即市场主体应有的自主权利，并强化其法律约束责任。评标委员会是从专家库中随机抽取专家组成，承担分析评价投标人的松散、临时咨询组织，很难比责任主体即招标人更全面深刻了解市场复杂情况和企业项目个性需求，对其提出的评价意见和结果也没有强制有效的责任追究约束力，因此只能作为招标人定标决策的主要依据，但不应是唯一强制依据。目前实际操作中，由于地方和行业政府部门过度管制，招标人往往无权决定投标资格条件、评标办法与标准以及自主决策定标，由此导致难以满足招标采购人的实际需求，同时，也没有一个责任主体可以承担全部法律责任后果。因此他建议修改稿中可以增加“招标人有权根据招标项目的特点，在法律允许范围内，通过招标文件约定选择评标办法以及确定中标人的条件”。
谈及行业误解的最低评标价办法，李小林表示，无论是最低评标价法还是综合评估法，都有其适应的招标项目类型、需求范围边界和潜在投标人的竞争能力状况以及招标人的项目管理控制能力。最低评标价法作为一种评价方法本身并没有错，只是由于该办法简单易行、形式公正、弱化责任而被政府部门广泛强制滥用，这是目前市场出现恶性竞争问题的主因。
唐川认为，“招标人可以在招标文件中合理设置支持技术创新、节能环保等方面的要求和条件”这部分内容，与我国当下经济发展态势紧密关联。随着我国经济进入新常态，党中央提出了“创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展理念，创新驱动、绿色发展成为我国未来经济发展的主基调。将支持技术创新、节能环保等方面的要求和条件写入招标文件，有利于选择创新能力较强、产出质量较好的供应商，对于我国创新驱动战略和供给侧改革任务的大力推进具有重要意义。
PPP领域“两标并一标”待解
除了在以上几点有重大突破之外，更广泛、更深层次的修改被业内人士所期盼。例如，近年来广泛推行的PPP项目中，社会资本招标、施工环节招标的“两标并一标”甚至“两标变0标”的操作方式一直备受争议。很多相关专家对中国经济导报记者表示，希望能够利用此次修法的契机，给予明确的规定。
“两标并一标”操作来源于《招标投标法实施条例》第九条规定：除《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。
国家发展改革委、财政部PPP双库专家、弘鲲咨询董事长叶继涛就告诉中国经济导报记者，当前，各地在PPP项目招标的做法各不相同。对《招标投标法实施条例》执行比较好的地方，无论社会资本主体是否是通过公开招标方式，也不管社会资本主体自身或联合体是否具有施工资质，如果是成立项目公司来负责投资和建设的，则在施工环节都以公开招标方式来选择施工企业；如果不另行成立项目公司，且社会资本主体自身具有直接施工资质能力的，则施工环节的招标免除，这才是真正的“两标并一标”。对《招标投标法实施条例》执行一般的地方，社会资本通过公开招标方式确定，只要社会资本或其联合体具备相应的施工资质，组成项目公司后续施工环节的招标免除。在不执行《招标投标法实施条例》的地方，前面社会资本选择环节不招标，后续施工环节也不招标，实际上是“两标变0标”。
鉴于目前PPP“两标并一标”执行混乱，为规范操作，叶继涛建议对《招标投标法实施条例》的有关内容进行完善，将其第九条中“特许经营项目”修改为“政府和社会资本合作项目”， 即除《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，已通过招标方式选定的政府和社会资本合作项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。并进一步明确如果政府和社会资本合作项目投资人成立项目公司的，则项目公司的股东依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。其他情况则不能免除招标。以此来规范那些具有施工资质企业在项目公司中不占股份的假联合体的免除招标行为。
赵超霖 中国经济导报首席记者
PPP事业的观察者与推动者