自贸区企业间临时仲裁将走向何方？
本文探讨了与自贸区企业间临时仲裁临时仲裁息息相关的六个问题，包括“三个特定”、裁决属性和国籍、管辖法院以及撤销和执行依据等。
自贸区企业间临时仲裁将走向何方？
王生长
《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（2016年12月30 日 法发〔2016〕34号，以下简称“《意见》”）第9段提出了“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效”的意见。此意见广受重视和欢迎，因为最高法院改变了以前仅支持在内地进行机构仲裁的政策和态度，首次明确允许临时仲裁在内地有限度地开放。按照最高法院《意见》所体现的顶层设计思路，如果自贸区企业间的临时仲裁在先行先试的基础上取得了满意效果，其做法和经验可以被复制和推广，从而有望在全国范围内推行临时仲裁制度，使临时仲裁与机构仲裁一起，成为当事人合意仲裁的一个新的选项。若如此，我国的仲裁制度将迎来全所未有的新局面，并与国际通行做法基本一致。
就临时仲裁的制度设计而言，最高法院《意见》除了明确临时仲裁的主体限于“在自贸试验区内注册的企业相互之间”外，在其他有关问题的指引上尚存在不够清晰和暂付阙如的情况。本文试图简析相关的六个问题，寻求可能的解决方案。
一、如何确定“内地特定地点”？
最高法院《意见》没有界定何为“内地特定地点”。按常理，“内地特定地点”是指在内地进行临时仲裁的仲裁地点。仲裁地点是法律概念，是指仲裁程序和仲裁活动在法律上唯一有机联系的地点。仲裁地点由当事人约定，或者在当事人无约定的情况下由仲裁庭确定。就商事仲裁而言，仲裁地点的重要性主要体现在四个方面：第一，仲裁程序法通常为仲裁地所在国的法律。仲裁在仲裁地国法律框架内进行，仲裁地国的法律规则对仲裁程序规则起补充支持作用，仲裁地国的法院是唯一的可以对仲裁裁决行使撤销权的法院。第二，仲裁地决定仲裁裁决的国籍。仲裁裁决不论在何地或以何种方式签署，均应视为在仲裁地作出，仲裁裁决具有仲裁地所在国的国籍。第三，当事人对仲裁协议的适用法律没有明示或默示约定时，仲裁地所在国法律是仲裁协议的适用法律。第四，仲裁地国的主管当局（主要是指法院）在指定仲裁员、审理仲裁管辖权、仲裁员回避替换以及强制证人作证等方面可以为仲裁提供支持与协助。
最高法院《意见》中“内地特定地点”显然不是指仲裁开庭地点、仲裁庭合议地点、其他程序会议地点或裁决签署地点，尽管这些地点在地理上可能与仲裁地点完全重合。开庭地点、合议地点、会议地点或裁决签署地点是纯粹的地理概念、事实概念，它们既不决定裁决的国籍，也不用于确定有权对裁决进行追诉（例如撤销）的司法机关。许多仲裁规则和仲裁程序法都明文允许仲裁庭在仲裁地点以外的地方举行会议。例如，根据《联合国贸法会国际商事仲裁示范法》，“若当事双方并无相反协议，仲裁庭可决定在它认为合宜的任何地点举行会议，进行其成员之间的协商，或听取证人、专家或当事双方的陈述，或查验货物、财产或文件”（第 20(2)条 ）。此种裁量权目的在于使仲裁程序能以最有效、最经济的方式进行，而不在于解决仲裁与仲裁地点之间的法律关系。
“内地特定地点”既然是内地仲裁地点，按照常理应该允许当事人自由约定内地的任何一个地点为仲裁地点，在此基础上，由仲裁地点所在地法院行使司法监督权，受理当事人对仲裁裁决的撤销申请。但是，由于《意见》对“地点”还加上了“特定”的表述，也不排除最高法院在后续的司法解释中将该“特定地点”限定于自贸区内，以契合自贸区先行先试和制度创新的需要。我国已经在上海、广东、天津、福建、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川和陕西等省市设立了10个自贸试验区。即便是在10个自贸区内试行临时仲裁，其规模也是很可观的。
对“内地特定地点”一语的理解也有可能指向另一考量，即当事人必须在仲裁协议中将内地仲裁地点特定化。当事人没有在仲裁协议中指明具体的仲裁地点而约定“仲裁地点由仲裁庭决定”，是否满足了仲裁地点特定化的要求？理论上讲，当事人明确授权仲裁庭决定仲裁地点，仲裁庭按照当事人授权行事并满足了内地法律的要求，可以视为仲裁庭通过代理行为代当事人将仲裁地点特定化了。
二、如何确定“特定仲裁规则”？
最高法院《意见》中“特定仲裁规则”显然不包括境内外仲裁机构自己制定的用于该机构管理仲裁程序的仲裁规则。由仲裁机构管理仲裁程序的仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁。将“特定仲裁规则”理解为前述仲裁规则有违最高法院《意见》有限开放临时仲裁的本意。在仲裁机构扮演某种角色的临时仲裁中，仲裁机构的功能是“协助”完成临时仲裁的某种事务（例如协助指定仲裁员）而非“管理”整个临时仲裁程序。
“特定仲裁规则”应该是指当事人约定的适用于临时仲裁的仲裁规则。既能适用于临时仲裁又可以被当事人特定化的仲裁规则，包括现存的适用于临时仲裁的仲裁规则和当事人自行制定或者约定由仲裁庭制定的临时仲裁规则。现存的适用于临时仲裁的仲裁规则主要有联合国贸法会仲裁规则、伦敦海事仲裁员协会仲裁规则和一些仲裁机构制定的旨在协助临时仲裁的仲裁规则（例如2016年12月1日生效的《深圳国际仲裁院关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的程序指引》）等。鉴于临时仲裁的发展需要，预计将来会有更多的商会、协会或其他社会团体制定临时仲裁规则或示范规则，供当事人选用。
三、如何确定“特定人员”？
“特定人员”是指临时仲裁庭的组成人员，即仲裁员。仲裁员可以由当事人直接选定，也可以通过仲裁规则予以确定。临时仲裁规则通常对仲裁员和仲裁庭的组成有明确规定。例如《贸法会仲裁规则》第二章“仲裁庭的组成”分别就仲裁员人数、仲裁员的指定（包括当事人就仲裁员人选达不成协议或一方当事人逾期不指定仲裁员时，仲裁员指定机关代为指定仲裁员）、仲裁员披露和回避以及替换仲裁员等程序做出了详细规定。当事人为进行临时仲裁，只需约定仲裁员指定机关，即可通过规则的运行来确定特定的仲裁员审理和裁决案件。
因此，按照常理，最高法院《意见》中“特定人员”，既可以是当事人共同约定或提名的仲裁员，也可以是当事人关于仲裁员产生机制的特别约定。从实务意义上看，如果当事人约定了一套成熟的临时仲裁规则，当事人甚至没有必要再专门就仲裁员作出特别约定，但就仲裁员指定机关作出约定则为必须。
在许多国家，临时仲裁的仲裁员指定机关可以是仲裁地的法院、某一个仲裁机构或有权威的个人。我国《仲裁法》未就临时仲裁作出规定，因此尚无法院或仲裁机构应当事人请求指定仲裁员、协助临时仲裁的先例。在根据最高法院《意见》有限开放临时仲裁的试验活动中，建议考虑自贸区法院或者仲裁地法院可以应当事人请求指定仲裁员、协助临时仲裁的可能性。当然，仲裁机构有充任指定仲裁员机关意愿并且当事人选定该仲裁机构的，仲裁机构作为临时仲裁的仲裁员指定机关也十分适宜。
“特定人员”的资格须满足仲裁地法的要求，是仲裁地法律意义的题中应有之意。
四、如何确定临时仲裁的国籍和属性？
根据仲裁地决定仲裁裁决国籍的理论，在自贸区注册的企业在内地特定地点进行临时仲裁，其仲裁裁决的国籍属于仲裁地所在国即中国。换言之，根据最高法院《意见》进行临时仲裁所作出的仲裁裁决，不论仲裁员的国籍如何、仲裁规则来自何方，该仲裁裁决均属于中国仲裁裁决。对于联合国1958年《纽约公约》的其他155个缔约国而言，由于中国也是《纽约公约》的缔约国，来自中国的临时仲裁裁决在其他缔约国可被视为“公约裁决”予以承认和执行；对香港特区、澳门特区和台湾地区法院而言，来自内地（大陆）的临时仲裁裁决可以根据现有安排予以认可和执行。
在自贸区内注册的企业都是中国的企业法人，但企业注册资本来源不同可能对判断临时仲裁的性质产生直接影响。我国《仲裁法》对国内仲裁和涉外仲裁采取双轨制，法院对涉外仲裁的司法监督比对国内仲裁的司法监督更为歉抑和宽松。《民事诉讼法》和最高法院的司法解释亦如此。因此之故，对临时仲裁在性质上属于国内仲裁还是涉外仲裁进行甄别有实用价值。
在西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案一审民事裁定书（上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民认（外仲）字第2号）中，上海一中院认为：“西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下，上述涉外因素更应给予必要重视。”上海一中院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第（五）项“可以认定为涉外民事关系的其他情形”之规定对自贸区外商投资企业的涉外因素做了适度从宽解释，从而认定涉案仲裁条款具有涉外因素。借鉴该案的处理原则，人们有理由期望，自贸区外商投资企业作为当事一方的内地临时仲裁可被视为具有涉外因素的临时仲裁。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条规定了可以认定存在涉外因素的一些情形：“（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。” 就最高法院《意见》所涉临时仲裁而言，西门子案和前述条文中第（三）、（四）和（五）项具有特别重要的意义。
由此可以推论的是，一般而言，自贸区企业间在内地进行的临时仲裁为国内仲裁，但是，若存在下列情形之一，该临时仲裁可被视为涉外仲裁：（一）当事人一方是在自贸区注册的外商投资企业；（二）标的物在中华人民共和国领域外；（三）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（四）存在可以认定为涉外民事关系的其他情形。
五、如何确定临时仲裁的管辖法院？
如前所述，在内地进行临时仲裁，首要问题是仲裁地点问题。临时仲裁不涉及仲裁机构对仲裁案件的管理，因此我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的以仲裁机构所在地为核心的司法监督和司法管辖体系将受到冲击，有必要做适当调整以适应临时仲裁。合理的调整方法是，有别于机构仲裁，对临时仲裁建立以仲裁地为核心的司法监督和司法管辖体系。
1、关于确认仲裁协议效力案件的管辖法院
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第十二条规定：“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。”“申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。”“涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”
应用于临时仲裁，建议参照上述规定并考虑仲裁地的法律意义，对确认国内和涉外临时仲裁的仲裁协议效力案件，作如下规定：“当事人向人民法院申请确仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁地不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。”“申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。”“涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”
2、关于保全措施的管辖法院
对于机构仲裁的证据保全，仲裁法》第四十六条规定，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院；第六十八条规定，涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。
参考《仲裁法》的规定，建议对临时仲裁的证据保全申请程序和管辖法院作相应调整。由于仲裁机构不管理临时仲裁程序，国内性质的临时仲裁当事人应可直接向证据所在地的基层人民法院提出证据保全申请，涉外性质的临时仲裁当事人应可直接向证据所在地的中级人民法院提出证据保全申请。
对于机构仲裁的财产保全和行为保全，我国《民事诉讼法》规定，申请仲裁前，申请人可向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的（基层或中级）人民法院申请采取保全措施（第一百零一条）；仲裁程序开始后，当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定（第二百七十二条）。
参考《民事诉讼法》的规定，建议对临时仲裁的财产保全、行为保全的申请程序和管辖法院作相应调整。由于仲裁机构不管理临时仲裁程序，在临时仲裁程序开始前，申请人应可直接向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的（基层或中级）人民法院申请采取保全措施；在临时仲裁程序开始后，国内案件的当事人可直接向被申请人住所地或者财产所在地的基层或中级人民法院申请裁定，涉外案件的当事人可直接向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请裁定。
3、关于撤销仲裁裁决的管辖法院
《仲裁法》第五十八条规定，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，有权受理撤销仲裁裁决申请的管辖法院均为仲裁委员会所在地的中级人民法院。由于仲裁机构不管理临时仲裁程序，以仲裁机构所在地法院作为撤销临时仲裁裁决的管辖法院于理不通。建议参照《仲裁法》第五十八条规定，考虑以仲裁地的中级人民法院作为受理撤销临时仲裁裁决申请的管辖法院。
4、关于执行仲裁裁决的管辖法院
《民事诉讼法》第二百二十四条第二款规定：“ 法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”与通过机构仲裁所做出的仲裁裁决一样，通过临时仲裁所作出的仲裁裁决，也应属于“由人民法院执行的其他法律文书”范围，应由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
六、如何确定临时仲裁裁决的撤销和执行依据？
根据《仲裁法》第五十八条（国内仲裁裁决的撤销）、第六十三条（国内仲裁裁决的不予执行情形）、第七十条（涉外仲裁裁决的撤销）和第七十一条（涉外仲裁裁决的不予执行情形）以及《民事诉讼法》第二百三十七条（依法设立的仲裁机构仲裁裁决的不予执行情形）和第二百七十四条 （中华人民共和国涉外仲裁机构仲裁裁决的不予执行情形），人民法院对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决执行和撤销的审查要按照“双轨制”适用不同的法律规定。
在《民事诉讼法》、《仲裁法》短期内难以修改的情况下，因应临时仲裁的发展需要，建议最高法院通过司法解释的形式，对临时仲裁裁决的撤销和执行依据加以明确，即明确人民法院对于申请执行或撤销在我国内地特定地点进行国内性质的临时仲裁所作出仲裁裁决案件的审查，适用《民事诉讼法》第二百三十七条的规定；人民法院对于申请执行或撤销在我国内地特定地点进行涉外性质的临时仲裁所作出仲裁裁决案件的审查，适用《民事诉讼法》第二百七十四条的规定。
在内地特定地点进行的临时仲裁所做出的仲裁裁决，即便适用了联合国贸法会仲裁规则或域外仲裁机构协助指定仲裁员的程序规则，也不宜定性为“非内国裁决”从而援用1958年《纽约公约》为执行依据。从我国立法机关在加入《纽约公约》时所作的“互惠保留”以及最高人民法院关于执行《纽约公约》的意见来看，认定临时仲裁庭在中国领土内作出的仲裁裁决构成“非内国裁决”没有法律依据。1986年12月2日发布的《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入<承认及执行外国仲裁裁决公约>的决定》声明：“中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约”。1987年4月10日发布的《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第1条也再次明确指出：“根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。”这两份法律文件均表明，我国法院受理执行申请时，我国加入的《纽约公约》仅适用于在我国领土外、其他缔约国领土内作出的仲裁裁决。若要将在我国领土内作出的具有涉外因素的临时仲裁裁决视为“非内国裁决”，享受《纽约公约》项下的执行便利，须以全国人大常委会通知联合国撤回“互惠保留”为前提。
以上六个问题，是进一步贯彻落实《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》无法回避的法律问题，也是让临时仲裁如何在内地生根发芽、健康成长的技术问题。在《民事诉讼法》和《仲裁法》目前尚难以修改的情况下，由最高人民法院发布相应的司法解释，明确亟待解决的问题，势在必行。
（撰稿：王生长 汇仲律师事务所高级顾问）
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