廖某职务侵占、挪用资金案评析

一

当事人基本情况和案由

被告人廖某，女，因涉嫌职务侵占、挪用资金罪，于2014年7月18日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。2016年8月5日，某人民法院判决廖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年一个月。

二

案情介绍

起诉书指控，2011年，被告人安某伙同被告人李某以向福建某公司支付工程款的名义，将广州某实业公司7600万元挪用到以安某个人名义经营的项目中，其中200万元，安某通过与刘某挂靠的某建筑公司签订没有实际施工的工程合同，由安某伙同公司财务廖某以支付工程款的名义挪用。

2012年1月，安某通过与刘某挂靠的某建筑公司签订没有实际施工的工程合同，同廖某以支付工程款名义侵占广州某实业公司80万元，用于购买广州某实业公司在另一公司的80%股权。

2012年5月，刘某经手领取由某单位拨付给广州某实业公司公司及其关联公司的企业扶持款共133.26万元，将该款转支付给某社作为租地款后，再以差旅费名义从广州某实业公司提取133.26万元存入安某的个人账户。

三

控辩双方争议焦点

辩护人经过多次会见当事人，核实公司情况，做了较为充分的准备工作后，与当事人共同决定，为其做无罪辩护。庭审过程中，控辩双方争议焦点为：

1. 关于指控职务侵占的200万元部分，廖某作为公司的财务人员，是否在支付200万元工程款的过程中，与安某存在共同的犯罪故意；其究竟有没有能力预见到该笔资金的性质为公司的正常投资还是安某的个人挪用；

2. 关于指控侵占80万元的部分，廖某代安某存入其个人账户的80万元之行为如何认定；

3. 关于指控侵占133.26万元的部分，廖某作为公司的财物人员，以差旅费名义从广州某实业公司提取133.26万元存入安某的个人账户的款项，是合法收益还是被侵占的款项。

四

辩护理由

（一）廖某不构成挪用资金罪

1、被告人廖某不具有个人挪用的主观故意

刑法第272条对挪用资金罪的犯罪主观形态要求必须是故意，并且应具有挪用资金归个人使用或者借贷他人使用的犯罪目的。而本案所涉200万资金使用，公司股东李某及安某的目的是为公司投资盈利，属企业正常的投资经营活动。

刑法所要求的故意内容是故意挪用资金归自己使用或借给他人使用，本案既不是归自己使用也没有借给他人，而是用于公司对外投资，这种行为可能在投资成功后实现盈利，也可能投资亏损造成损失，这与刑法立法所要求的主观故意内容差距很大，因而不具备主观故意的犯罪形态。本案被告人廖某并没有将资金挪作个人使用的主观故意，因而无法构成挪用资金罪。

2、廖某所为并非挪用资金，而是履行职务

分析廖某同事会计杨某关于付款流程的询问笔录、建筑公司人员关于申请工程进度款的询问笔录及用款申请表等证据后，以下事实可以被证明：第一，廖某只是出纳，根据权限，其无法知晓所签合同的性质和背景；第二，廖某与杨某一样，都是根据领导的要求而去履行职务，不符合构成挪用资金罪的客观要件。

（二）廖某不构成职务侵占罪

职务侵占，是指行为人将自己基于职务而合法持有的公司、企业或其他单位财务非法转归己有，即变持有为占有或变持有为所有。合法持有是成立职务侵占罪的要素和前提，而非法占有财物之前已经持有该财物为我国刑法所确认。

本案公诉人对廖某职务侵占213.26（80+133.26）万元款项的指控不能成立。廖某并不持有前述款项而且并没有将前述款项转归己有。

第一，研究安某的讯问笔录内容并结合证据银行汇款记录可知，80万的事实就是先借而还，而且没有任何证据证明廖某某侵占了这80万元转为自己所有。

第二，公诉人指控廖某以提差旅费为名侵占133.26万元不符合事实。

首先，公司从银行提取现金，一般是差旅费、备用金、工资三种情形，而用工资名目提取，需要员工名单，通常情况，各公司不会用这种形式；而备用金只能提取2万。因此，日常生活中，各公司提取较大数额现金时，通常都是以差旅费的名目提取，并非只有该公司这么做。

其次，证据显示，存入安某个人账户的款项是143.26万而非133.26万，该项指控所提到的企业扶持款133.26万已转支付给某社作为租地款，而且没有任何证据证明廖某侵占了其中的133.26万元。            

此外，需要注意的一点是：廖某无法单独左右公司款项出入。公诉人提交的证据可以证明这一点——廖某的同事会计杨某在询问笔录中明确了由其保管公司法定代表人章，廖某保管财务章，开具支票支付时需要两章盖齐。且杨某提到，廖某向其出示用款申请表后，其会予以审核。安某的讯问笔录亦提到“杨某和廖某分别管理公司的财务章、法人章，现金支票要盖有这两个公章才有效，所以开具现金支票要这两个人一同操作才有效。”

以上杨某的询问笔录和安某的讯问笔录可以证实：1.会计杨某对于需要支付什么款项有审核义务。2.廖某保管公司财务章，杨某保管公司法定代表人章，同时加盖这两个印章支票才有效。换言之，廖某无法单独左右公司款项出入，那么，廖某职务侵占的可能性是不存在的。 

（三）对“共同犯罪”的看法

起诉廖某的内容，多次提到“伙同”二字，即起诉书认为廖某、安某为共同犯罪。

共同犯罪行为分为实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。按照起诉书的观点，廖某的行为应属帮助行为。帮助行为分为提供犯罪工具的狭义帮助，也包括事前通谋、事后隐匿的隐匿帮助。显然，廖某没有为安某提供“犯罪工具”，更显而易见的是，一次次款项的使用从提出申请到出款，经过了多个环节。会计杨某的审核是关键一环。如果说廖某、安某是共同犯罪，那么廖某、安某是如何绕开会计杨某而实施犯罪的呢？又怎么评价杨某在廖某、安某“共同犯罪”中的作用呢？自始至终，杨某一直未受到任何责任追究。此外，辩护人注意到，廖某被指控的罪名所涉行为发生期间，杨某均担任公司会计。如果说因为经手公司款项廖某就涉嫌犯罪，杨某却不涉嫌犯罪，这就出现了同一法律对同一行为评价不一的问题。所以，并不能说廖某与安某系共同犯罪。 

五

法院裁判要旨

1.关于指控职务侵占的200万元部分，廖某作为财务无法判断该笔资金的真正性质系公司投资还是安某个人挪用，没有证据证实其与安某有共同的犯罪故意。被告人廖某明知该200万元并非是真实发生的工程款仍予以出款的行为违反相关财经制度，但因其不具备共同犯罪故意，不符合挪用资金罪的构成要件，被告人廖某的行为不构成挪用资金罪。

2.关于指控侵占133.26万元的部分，现有证据无法证实廖某和安某主观上有共谋侵占的故意，也无法证实该笔款项究竟系何性质，从存疑时有利于被告人的刑事诉讼原则出发，法院认为公诉机关对该宗指控事实不清、证据不足，不予支持。

3.关于侵占80万元部分，涉案80万的流转过程包括出款、存款均由廖某经手，其作为出纳按照公司指示正常出款无可非议，但其岗位职责同时要求其分清资金渠道、专款专用。不得侵占公司财产、不得将公司资产以个人名义开立账户存储是最基本的常识，被告人廖某在没有任何审批手续的前提下经手将公司资金存入安某个人账户，化公为私，与财务人员应有的操守相违背，其作为财务人员主观上不可能对行为性质没有认知；从资金流向来看，其转款方式隐蔽，行为违反常理，而资金由其经手最终流入的又是被告人安某的个人账户；参照被告人廖某在广州某实业公司的岗位及作用，推断被告人安某、廖某主观上具有侵吞涉案资金的意思联络，因此认定被告人廖某的行为构成职务侵占罪，其帮助被告人安某侵吞广州某实业公司资金共计80万。

六

案例评析

公司的相关人员如果想要侵占公司的财产，往往离不开公司财务、出纳、会计等人员的协助，案发后，侦察机关可能以“为他人侵占、挪用资金提供帮助”为由，以共犯追究以上人员的刑事责任。财物、出纳、会计人员会觉得冤枉，明明按照公司的安排行使职务，却可能变成实施犯罪行为。

从以上裁判要旨可以看出，公司财务、出纳、会计等人员并非一律构成共同犯罪，关键在于两点：第一，上述人员是否与他人就侵占、挪用资金方面，存在共同的犯罪故意和意思联络，第二，上述人员是否明知该笔资金流转是虚假的，仍然违反相关财经制度予以办理。

七

结语

本案，辩护人为廖某做无罪辩护。公诉机关对被告人廖某构成挪用资金罪200万元的指控没有得到法院支持，对被告人廖某职务侵占133.26万元的指控也没有得到法院支持，法院最终认定廖某职务侵占的金额是80万，并作出了民间所谓“实报实销”（即所判刑期与羁押期间相仿）的判决，虽然被告人廖某很快获得了自由，但辩护人仍为没有完全实现辩护目标而感到遗憾。

在本案的辩护工作中，通过对72册案卷的详细研读、分析，辩护人对于公诉机关指控的罪名及所涉罪名之下的金额提出了辩护意见，并在庭审中对于明显不符合生活常理的证据内容（如被告人廖某在被讯问时，回答内容记载其能在开具支票的三年之后还清晰记得这三张支票各自长达16位数字的支票号码等等）在质证中予以一一指出。

仔细、认真地研究案卷资料，画出脉络清晰的关系图，镇定、坚决而又平和地发表辩护意见……这一切结合起来，就是辩护人为维护当事人合法权益所做的努力。辩护人的工作艰辛曲折，但是，通过我们的工作，哪怕只能推动法治进步一毫米，也是我们这个群体骄傲的贡献。

作者简介

杨亮：金鹏律所合伙人，广州市律师协会理事，广州市律师协会普通犯罪刑事法律业务专业委员会副主任，广州市律师协会宣传工作委员会副主任。广东省律师协会青年律师工作委员会副主任。杨亮律师现任华南师范大学法律硕士专业学位硕士生导师，华南师范大学法学院校外导师，讲授《刑事诉讼中的律师实务》及《刑事诉讼法律文书》等课程。