金鹏研究 | 适用《妨害新冠病毒疫情防控违法犯罪意见》 需要注意的几个问题
两高两部于2020年2月10日颁布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），这对当下司法机关专门疫情期间的刑事犯罪活动，有着十分重要的指导意义。但是，该《意见》仍然存在一定的抽象性与模糊性，需要司法人员做进一步的解释。要知道，法律是需要不断解释的，没有什么法律能够一劳永逸地，让法律从业人员照葫芦画瓢般适用。当然，法律更不是嘲笑的对象。
一、关于以危险方法危害公共安全犯罪
对于是否成立以危险方法危害公共安全罪，《意见》区分了确诊患者和疑似患者，对于已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的，构成本罪；但是，对于新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，“造成新型冠状病毒传播的”，才成立本罪。
本罪是一具体危险犯，因此确诊患者的未遵照隔离措施进入公共场所（包括公共交通工具），即使未造成传播后果的，自然构成本罪的基本犯。但是，按照《意见》的规定，对于疑似患者的，未遵照隔离措施进入公共场所的，必须造成“新型冠状病毒传播的”，才可以成立本罪。疑似患者比确诊患者成立本罪增设了一项要素，两高两部的担心是，避免了疑似患者最后证明并没有患上新冠病毒，也被认定为本罪。但是，对于一线司法机关来说，这里存在两个适用上的困难。
1.
即使疑似患者最后被确诊了，怎么证明是他造成了病毒传播
当存在多个传播源的场合下，怎么证明造成疫情传播的是甲疑似患者，而不是乙疑似患者，甚至不是毫无症状的潜伏者丙。有人主张引入疫学因果关系来解决这个问题。
所谓疫学因果关系，是日本学者吉田克己在 1969 年发表的《疫学的因果关系论与法的因果关系论》提出的，文章总结了疫学因果关系四原则：第一，该因子在发病前的一定时间段内已经发生作用; 第二，该因子作用越明显则发病概率越高; 第三，根据该因子的发生、扩大等情况所做的疫学观察记录，能说明流行的特征，趋势上没有矛盾; 第四，从该因子为原因的发生机制上可能予以生物学的说明而不发生矛盾。疫学因果关系主要解决的是：存在行为——结果证明困难的环境污染犯罪或者传染病犯罪。
但是，疫学因果关系受到很大的批评，因为其有违反“疑点利益归被告人”原则的嫌疑。本文认为，疫学因果关系主要解决的是对于一个损害结果的发生到底是不是传染病造成的证明困难。比如出现大脖子病可能是自身的基因缺陷，也可能是长期饮用了受污染的水，这无法得出确切的答案。但发达的病毒学检测技术，使当下的疫情面临的证明困难并不在于此，而在于如何准确筛选出具体的传播者。因此，采用疫学因果关系基本上解决不了这个证明困难。
2.
《意见》为了解决疑似患者存在传染风险的问题，滑入了另一个教义学上的漩涡
如果疑似患者最终经过核酸检测确诊染上新冠病毒，并且事后根据其症状也能推断此前疑似时确已感染，此时还要求必须“造成病毒传播的”，则认定本罪的条件过于严苛，而且还会使疑似患者丧失了成立本罪基本犯的可能。因为本罪的基本犯无需造成严重后果，只要存在具体危险即可。但是，加重犯则要求造成伤亡或者重大的财产损失，疑似患者造成传播后果的，可以直接认定为加重构成，判处十年以上有期徒刑。那么，如果字面理解《意见》的规定，疑似患者永远都无法成立本罪的基本犯。
疑似患者无法成立基本犯，反而会对疑似患者不利。在司法实践中，由于存在“造成新冠病毒传播”证明上困难，会大大缓和该要件的证明。而一旦突破了该要件的证明，就很容易直接适用十年以上有期徒刑的法定刑。
3.
应对该条款做进一步的解释
本文认为，为了让这个条款不至于沦为虚置，或者滥用这一条款，“对于疑似患者未采取隔离措施，造成新冠传播的，成立以危险方法危害公共安全罪”，必须进行再解释：
第一，必须证明该疑似患者最后确诊新冠病毒，并且能够根据疑似患者的症状，回溯性地认为在医院诊断是疑似新冠病毒时，就已经是染上新冠病毒，进而成立以危险方法危害公共安全的基本犯。
当且仅当有确切的证据证明，造成新冠传播的是由该确诊患者或者疑似患者造成的，才可能适用以危险方法危害公共安全的加重构成，而非采用疫学的证明标准。
第二，该疑似患者的“疑似”，该由谁认定？由于根据本条款，成立本罪须是未遵照隔离措施进入公共场合的，根据文义和规范目的解释，该“疑似”理解为经过医院诊断是疑似患者，较为妥当。
但是，适用本条款并不排除其他情况下成立本罪。比如，虽然未经过诊断是疑似患者（症状上已经十分相似，一般人或者患者本人就可以做个大致的判断），却仍然未采取任何防护措施的而进入公共场所，事后又确诊了，此时就可以肯定其主观上是间接故意，可以成立本罪。
第三，需要注意的是，对于确诊患者或者疑似患者，由于没有床位无法被采取隔离措施而出现在公共场所的，比如武汉市需要社区排队的，就不能认定成立本罪。此种场合下，确诊或者疑似患者暴露在公共场合的行为欠缺期待可能性。但是，此种场合仍然需要采取防护措施，否则仍然存在成立以危险方法危害公共安全罪的可能。
二、关于向医护人员吐口水或者撕扯医护人员防护装备的处理
《意见》规定，“在疫情防控期间，故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果，或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，依照刑法第二百三十四条的规定，以故意伤害罪定罪处罚。”显然，这个条文也需要司法人员再做解释。
第一，向医务人员吐口水的行为，必须是解释中的“确诊或者疑似患者（事后确诊）”。这样的道理不难理解，实际上司法解释也做了这样的预设，即吐口水必须造成医务人员感染新冠病毒。
第二，向医务人员吐口水的行为，可以以故意伤害罪和以危险方法危害公共安全罪想象竞合，从一重罪处罚。因为，即使是在相对密闭的空间内，向医护人员吐口水也会带来飞沫的传播或者飞沫的残留。实际上，医务人员大多时候是在公共场合，这样的行为显然不能只定故意伤害罪。这就像放火罪一样，不能说“我只烧一户，只能定故意毁坏财物罪。”
第三，撕扯防护服的行为，造成医务人员被传染的，定故意伤害罪。这一场合就无需确诊或者疑似患者（事后确诊）进行撕扯，一般人撕扯同样可以成立。但是，该情形成立故意伤害罪要有一定的限制。
之所以考虑限制，是因为撕扯防护服带来医务人员感染的场合中，假如该医务人员一直只是轻症，无需治疗，其和感冒无异，都定故意伤害罪就违反了罪刑法定原则。实际上，染上新冠病毒的轻症率还是相对较高的。截止2月10日20:39，确诊的40261人中，重症患者6484人，轻症患者33777，轻症率达83.9%。
妥当的限制或许是：当造成感染并有重症以上的情形，定故意伤害罪。以及，对造成轻症的个别情形，也可以考虑定故意伤害罪，但是犯罪形态是未遂。那就要肯定故意伤害罪也有未遂，故意伤害罪是可以成立未遂的。
比如本来想致人重伤，但由于意志以外因素，轻伤都没有构成，就是故意伤害（重伤）罪的未遂。对医护人员吐口水，考虑到该病毒有一定的重症率（大致在16.1%），在本来可能造成重症的风险，因为得到很好的治疗只是轻症，所以是未遂，可以考虑进行处罚。
第四，本条款是注意性规定，而非法律拟制。法律拟制和注意性规定最大的差异在于，前者只可以适用在被拟制的情形，后者则可以推而广之。由于是注意性规定，确诊或者疑似患者（事后确诊）向非医务人员吐口水的，或者一般人撕扯非医务人员的，也可以成立以危险方法危害公共安全罪或者故意伤害罪。
需要的是，如果非患者（经诊断，涂抹期间确定未感染新冠病毒）在电梯上涂抹口水，也不能认定为以危险方法危害公共安全罪。即使其试图想让他人传染，但由于根本没有传染的风险，属于幻觉犯。这与在家里扎个小人，兴巫蛊之术，社会危害性是一样的。
三、关于在疫情期间贩卖野生动物的，能否认定为非法经营罪
《意见》并没有规定，在疫情期间贩卖野生动物，能否认定为非法经营罪的问题。但是，一些地区近期出台的规范性文件规定，“违反疫情防控规定，非法收购、运输、出售野生动物及其制品的，按照非法经营罪处罚，涉及珍贵、濒危野生动物及其制品的，按照非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪从重处罚。”本文认为，这一条款的执行需要慎重，至少需要做一定的区分和限制。
这一规定出台后，有人认为按照该条款的规定，凡是在疫情期间收购、运输或者贩卖出售非濒危野生动物的，可以一律认定为非法经营罪。这种观点非常可怕，这就意味着，在疫情期间在江河湖海里钓了几条野生鱼，都可能构成本罪，因为总会有运输行为的。
规范性文件对成立收购、运输和出售野生动物成立非法经营罪做了一定的限制，即必须是违反疫情防控规定，但是该限制并不能达到预期的效果。
第一，对于违反疫情防控的法律规定，收购、运输和出售野生动物，大多数场合可以直接认定为以危险方法危害公共安全罪。违反疫情防控规定，主要是违反《动物防疫法》和《传染病防治法》第75规定。这两部法律针对野生动物的疫情防控，针对当动物已经感染了传染病，而被行为人擅自出售和运输。如果野生动物已经感染了传染病，上述行为自然应该认定为以危险方法危害公共安全罪，而不是非法经营罪。没有感染传染病的野生动物，自然不会违反疫情防控规定，更不会构成以危险方法危害公共安全罪。
第二，对于违反地方出台的野生动物疫情防控规定的，不宜认定为犯罪。在疫情期间，有些地方部门会根据《动物保护法》第10、12条出台疫情保护措施，对没有狩猎证、进出口检验检疫证的出售和运输野生动物，进行行政处罚。此类行为极可能成为前述规定的规制对象情形，但这不满足非法经营罪“违反国家规定”的前提要素，不宜认定为非法经营罪。
确实，有判决对无证销售野生动物的行为认定为非法经营罪。如四川巴东县人民法院于2015年宣判的黄某非法经营案，一审法院认为，黄某在未办理野生动物驯养繁殖许可证和野生动物经营利用许可证期间，自2008年上半年至2013年3月，共出卖果子狸、刺猬、野猪等野生动物，交易总额为127194.7元，构成非法经营罪。
前述判例（检索到的大多数判例）之所以肯定非法经营罪，是因为前述野生动物属于“三有野生动物”，即非国家重点保护的三有野生动物。所谓“三有”指的是，国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。国务院野生动物行政主管部门于2000年5月在北京召开专家论证会并制定了《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》（简称“三有名录”），并于2000年8月1日以国家林业局令第7号发布实施。
但是，即使是收购与贩卖三有野生动物的，认定为非法经营罪，也存在很大的争议。《野生动物保护法》只针对国家重点保护的野生动物，明确规定其在养殖环节应办理《驯养繁殖许可证》，运输环节应办理《运输证明》，进入市场销售时需经林业主管部门核定。但是，“三有”动物在驯养繁殖、运输与经营环节是否需要办理上述证件，相关的法律法规并没有做出规定，各地执法标准差异悬殊。有些地方可以办理前述证件，但有些地方即使你想办，也压根儿无法办理。假如经营“三有野生动物”都无法办理证件，那就难以构成非法经营罪。
因此，即使是收购、出售、运输“三有野生动物”的，法律从业者需要慎重斟酌到底有无违反国家专营秩序这一法益。即使要规制疫情期间经营野生动物的，也必须限制在“三有野生动物”，对于三有野生动物目录以外的非法经营行为，不能认定为非法经营罪。
简
介
金鹏问道团队
问道团队创建于 2015 年，由高级合伙人李伟东律师召集成立，团队汇聚了阵容强大的刑事辩护人才，致力于成为华南地区最具影响力的法律服务团队。
全国优秀律师事务所
国内分所
【金鹏律所总部】
地址：中国广东省广州市天河区珠江新城兴民路222号之三天盈广场（东塔）45层
电话：020-38390333
【中山分所】
地址：中山市东区中山五路2号紫马奔腾广场3座17层
电话：0760-87807999
【茂名分所】
地址：茂名市西粤南路东信时代广场24楼
电话：0668-3366085
【花都分所】
地址：广州市花都区迎宾大道163号高晟广场3栋906
电话：020-86985099
【白云分所】
地址：广州市白云新城启德路38号广州律师大厦9层
电话：020-83358188
【荔湾分所】
地址：广州市荔湾区广州圆路1号广州圆大厦东塔14楼1405
电话：020-81555256
境外办事处
【美国洛杉矶办事处】
地址：18472 E Colima Rd., #222, Rowland Heights, CA 91748, U.S.A.
电话：+1 909 2174326
【加拿大多伦多办事处】
地址：470 Dorland Road, Oakville, Ontario, Canada
邮箱：ca@kingpound.com
【澳大利亚墨尔本办事处】
地址：Level 12/13,575 Bourke Street, Melbourne CBD, VIC, Australia 3000.
电话：+61 3 96212238
【澳大利亚悉尼办事处】
地址： Level 7, 377-383 Sussex Street, Sydney CBD, NSW, Australia.
电话：+61 2 92647122
【缅甸仰光办事处】
地址：Royal Maung Bamar.Penthouse Unit R, Damaryone Road,6 1/2 Miles,Hlaing Township,Yangon.
电话：+95 09402818886
+95 09426888876
忠信勤勉 厚德重法