金鹏文苑 | 帮助行为的泛刑法化

刚接手了一个案件，L在一家很大的基金公司工作了三四年，负责推广营销基金等理财产品。在去年年底的时候，公司发售的一些基金产品开始无法兑付，有投资人开始到公司来闹，随后总公司发了一个通告，大意是对于无法兑付的基金产品，将按照分期返还的方式兑付。又过了几个月，公司被查。L和其他员工都相继失业，另寻出路。过了大概半年时间，公安机关通知L到经侦大队去接受调查，随即被以非法吸收公众存款罪刑事拘留。

L大学毕业后找到这家公司上班，自己也很努力，考取了基金代理人的资质，在公司里做业务员，每月工资8000多，有业务提成。因信任公司的产品，她自己也在公司投资理财，客户很多都是自己的家人和亲朋好友，案发后自己和亲人也亏了几十万没收回来，L从来没有想到，好好打份工，自己竟然成为了公司犯罪的帮凶。

在我国刑法理论里，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，即两个以上的主体之间需要有共同的意思联络，共同的犯罪故意，在此主观故意之下共同实施犯罪行为才能成立共同犯罪。因此，主观上的合意是共同犯罪的必要条件，而本案中的业务员L作为一个最底层的业务员，事实上是很难判断所在公司所经营的金融活动系非法。这样一个在业内实力雄厚，且有政府部门为之背书，证券基金协会有备案，在国内各大城市均有分公司的上市企业，政府部门发现不了它非法，监管部门发现不了它非法，行业协会也没有发现其非法，却偏偏要求一个公司的业务员去明知他的非法性，这不是道德责难，而居然是法律义务。这一义务竟也成为了她承担刑事责任的依据。

另一个案件，一位大姐通过朋友找到我，向我咨询她的事。她在一家公司担任一个财务人员，公司有一个账外账，主要是将挂靠在该公司的一些私企的往来账进入该帐，作为会计人员，她也知道这样做是违规的，但是她只能按照公司领导的指示认真做好这些账，后来公司领导被控贪污，她也因此被立案侦查，最终法院认为她主动性不明显，且没有分到钱，就判了她缓刑。她说，当时侦查人员对她说：你明知在公账之外做一个私账的行为是违规的，还按照领导的指示去做，你就是帮助行为。因自觉自己有错在先，她就认罪认罚了。

我很惊讶，帮助犯的成立居然是这样推理而来的。一个人明知道所作的事情违反了有关财务管理规定，而为公司做私账，这只是一个违规行为。至于他人利用这个私账进行犯罪活动，即便是这个会计在客观上了起到了帮助的作用，但缺失了共同的意思联络和犯罪故意，又何以成立共犯？她说一直想不明白，自己只是根据老总的指示做事，没有侵占一分钱，兢兢业业地工作，为什么要追究她的刑事责任。最重要的是她根本不知道他们利用这个私账在贪污公款，也没有人告诉她。如果她知道真相是这样就不可能去帮助他们的，自己老实本分一辈子，一直还做义工，从来没有想到自己竟然成了一个罪犯……

如果说L和这位大姐构成犯罪，构成帮助犯，那么她们的主观故意如何论证？刑法中对于帮助犯的主观故意须是明知或者应当知道。但是由于主观故意的证明往往需要种种客观证据去综合判断和推理，因此这一规定成为了许多缺乏社会经验和生活常识的司法者主观臆断的依据。知道尚且还可以有具体的证据，比如有同案人或其他证人指证，比如现场留下的白纸黑字，比如一些不能说话的物证，甚至当事人的自认，这些可以直接证明行为人明知；而对于应当知道的证明，则显得十分主观随意，这种随意随着司法人员的学识、阅历、经验、视野甚至胸怀而千差万别。比如本案，同样是做业务员，只要是在公司里业绩高（公安机关划定一个业绩标准）的业务员就被拘捕，承担刑事责任，而业绩低的就不追究了。

这种简单粗暴的执法方式，造成的恶果有很多，其一，模糊了合法、违法和犯罪的界限，让公民陷入无所适从的恐慌之中；

其二，在罪与非罪的标准论证上，法理上所要求的推理方式被合法滥用；

其三，不可避免地扩大了刑法打击的范围，浪费了司法资源，且产生了更多的犯罪人。

刑罚对每一个公民来讲都是不可承受之重，特别是那些按照既定的社会秩序和规则正常生活和工作的人，当他们无意中卷入刑事案件中，犹如飞来横祸。人都有会犯错，但不能将不道德或者违法行为作为他们承担刑罚的理由。刑法的设立首先是为了预防犯罪，而不是为了创造出更多的罪犯。一旦成为罪犯，对一个公民而言，就是与这个正常的社会划出了一道深深的沟壑，不仅影响到个人的生活和工作，更会对其子女家人产生无法估量的伤害。而对于社会来说，则会产生更多的不和谐甚至对立情绪，对社会治理产生更多的阻力。

在风险时代，由于社会分工越来越细，而经济生活的复杂性和不确定性，触犯法律变得猝不及防，甚至始料未及。很多行业里都有这样那样的雷区，个人和企业都面临着各种各样的刑事风险，犯罪离每个人其实真的不远。刑法作为调整社会的最后一道屏障，理应是冷冰冰的，但是也正因为其严厉，更应当保持必要的谦抑和克制立场，而不应当事事关心。让法律回归常识，让法律的论证更加严谨，让更多的人免于错误逻辑下的刑事追究，需要刑法及适用刑法的司法人员少一些道德洁癖，多一些对人性的慈悲。

律师介绍

王 烨

金鹏律师事务所律师

社会职务及荣誉

现任中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市律师协会合规与内控业务专业委员会委员

广州市律师协会会员违规行为调查委员会委员

2017 年、2019 年度分别获广州市律师协会“优秀法律专业委员会委员”称号