金鹏研究 | 如何规避意定监护和遗赠扶养的道德风险
每个人逃脱不了生老病死。当一个人因疾病、意外或年迈而失能失智时，如何仍能体面地生存？在我们走向必然的宿命时，如何把那些绵绵牵挂，那些重重心愿化作实实在在的保障，让爱和财产持续地庇佑着亲人。这是文明社会所面临的制度设计选择，也是横亘在我们每个人面前的现实课题。
让我们来看两个“人间真实”的故事——
三十七岁的郑女士三年前丧偶，她带着女儿相依为命。郑女士在一家外企担任高管，工作压力巨大，经常出差满世界飞，最近她又不幸查出患有乳腺癌。面对年仅五岁的女儿，郑女士陷入了绝望——她没有兄弟姐妹，父母也年逾七旬，体弱多病，家族的亲戚远在异地。万一她哪天走了，孩子可怎么办？
郑女士苦苦思索，她想到了一起长大的闺蜜方女士。两人情同姐妹，方女士为人热情善良，郑女士决定临危托孤。方女士知道发小的处境，也义不容辞地表示愿意担起责任。郑女士打算立一份遗嘱，她去世以后，由方女士担任女儿的监护人，女儿跟随方女士生活。她留下的房产，由方女士出租，每月所收取的租金用于女儿的各项开支。如果女儿遇到大笔的开支，如医疗费、留学费用，方女士有权决定将房子卖掉，以支付相关费用。郑女士找到律师起草这份遗嘱，并且到公证处咨询办理遗嘱公证事宜。
吴老伯，七十五岁，二十年前，他尚未成家的独子遭遇车祸去世。老两口白头人送黑头人，互相搀扶着，跌跌撞撞走向风烛残年。五年前，吴老伯的老伴因病撒手人寰，剩下吴老伯形单影只，凄凄惨惨。幸好社区的一位年轻义工小刘经常上门照顾，还带老人去医院看病。吴老伯感受到人间温暖，小刘是一个单身的小伙子，老家在外省。在吴老伯的主动邀请下，小刘搬去和吴老伯共住，这样小刘省下大笔租金，也方便照顾老人。随着年纪越来越大，吴老伯越来越依赖小刘。两人感情越来越深厚，情同爷孙。有次听了社区的普法讲座，吴老伯动了心思，他想让小刘当他的监护人，万一自己有什么危险情况，小刘可以签字决定手术。万一哪天自己动不了瘫痪在床，小刘还要请人来照顾……吴老伯想和小刘签一份协议，小刘全权负责吴老伯的生养死葬，老人走了以后，把财产都留给小刘，作为报答。吴老伯让小刘找律师起草协议，并联系公证员上门办理公证。
刘女士的案例涉及到了遗嘱监护和遗产管理，吴老伯的案例则涉及到意定监护和遗赠扶养。
我们首先来看看，在《民法典》及其司法解释中，这四者的概念和相关的规定。
然后我们来探讨怎样把这四者有机结合，在这个过程中会产生什么风险，如何去规避。
意定监护是指一个成年人甲（十八周岁以上）在意识清醒，具备完全民事行为能力的情况下，和另外一个也具备完全民事行为能力的人乙签订协议，约定如果甲发生失智失能的情形（老年痴呆、陷入昏迷、患上精神疾病等），由乙作为甲的法定监护人。意定监护是2017年10月1日生效的《民法总则》中第33条的新规定，被《民法典》第33条完全吸收。
遗嘱监护是指父母作为法定监护人，可以订立遗嘱，在自己去世后，指定某人来担任未成年子女（或者成年的子女，但是没有完全民事行为能力）的监护人。遗嘱监护是2017年10月1日生效的《民法总则》中第29条的新规定，被《民法典》第29条完全吸收。
监护人的权力很大，责任也很重。监护人要保护、照顾被监护人，为被监护人处理日常及重大事务，打理被监护人的财产。在被监护人受到侵害时，监护人要替被监护人去追责、索赔，维护被监护人的权益，在涉及到被监护人的诉讼中，监护人是法定代理人。如果监护人有故意或重大过失，损害被监护人权益的，要承担法律责任。
遗赠扶养是《继承法》中第31条的规定，被《民法典》第1158条完全吸收。甲和乙签订协议，乙照顾甲的生活起居，甲去世之后，乙为甲办理后事，即乙负责甲的生养死葬，甲的遗产（或部分遗产）赠与给乙。乙可以是个人，也可以是集体组织，比如村委会、居委会。
遗产管理人是《民法典》的新规定（第1145条至第1149条），遗产管理人的职责是清理遗产制作清单，向继承人报告遗产情况；召集继承人开会，和继承人进行沟通协商；处理被继承人的债权债务；按照遗嘱或者法律规定分割遗产。
上述四种制度，可以有机、灵活地组合在一起，同时适用。但是，如果一个人（机构、组织）的权力过大，比如监护人又是受遗赠人，甚至还是遗产管理人，他（它）就有可能会滥用权力，损害委托人或（和）被监护人的利益。
在第二个案例中，小刘是吴老伯的监护人，又和吴老伯签订了“遗赠扶养”协议。如果小刘起了歹念，妄图早日将吴老伯的财产拿到手，吴老伯的生命就处于危险之中。
我们不愿将人心想得过于阴暗，但是也不得不承认人性深渊潜伏的弱点。所以，在设计方案的时候，必须要有所监督制衡，有利益挂钩的正向激励，可以采取以下几种做法：
1、指定两个或两个以上的监护人或者遗产管理人，彼此相互监督。
2、指定监督人，监督监护人或遗产管理人。
3、人身事项和财产事项分别指定不同的人或机构管理。
4、遗嘱中指定，或者协议中约定，生存年限越长，继承或者受遗赠的金额越高（或者比例越高）
前面三种做法，可能出现沟通成本高、效率低、推诿、无法达成一致意见，无法及时采取行动。当然，凡事有利有弊，没有十全十美的。无论如何，安全是第一位的考虑。具体如何设计，涉及到意定监护、遗嘱监护和遗产管理这些新生事物，有待进一步实践和深入深究。
END
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