金鹏研究 | 走私犯罪案件中扣押措施的辩护要点（下篇）

笔者在《走私犯罪案件中扣押措施的辩护要点（上篇）》中针对扣押措施的法律依据、特点，导致的现实问题进行了阐述，在扣押措施的审查和辩护要点中就扣押程序、鉴定过磅两方面内容进行了分析。本篇中将继续针对违法所得、运输工具、案外人权益三个问题进行详细论述。

四、扣押措施的审查和辩护要点

（三）违法所得

1.违法所得的认定

对违法所得的追缴和扣押是走私犯罪侦查工作的一项重要内容，《刑法》第六十四条关于违法所得的规定是犯罪分子违法所得的一切财物，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。由此，笔者理解的违法所得应当是从犯罪行为中获取的、可量化的非法利益。具体到走私犯罪案件，比如偷逃的税款，绕关、夹藏入境的货物，随身携带的违禁品，参与走私获得的分红和利润等。

2.等值财产（完税/销售价格）

实践中，对于走私犯罪违法所得的扣押和追缴存在较大争议，其中最具代表性的便是无法扣押走私货物、物品时追缴等值财产的问题。笔者以此为着眼点，分析违法所得追缴问题的复杂性和可辩性，让辩护律师了解争议所在。

关于等值财产的表述，主要依据是：①《最高人民法院 最高人民检察院 海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第二十四条规定，在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。②《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发〔2019〕210号，以下简称《纪要》）第五点规定，有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产被他人善意取得或者与其他合法财产混合且不可分割的，应当追缴、没收其他等值财产。上述两份文件明确规定，只要是能扣押涉案货物、物品和用于犯罪的本人财物的，均应当追缴、扣押。如果不能扣押，则需要追缴等值财产（完税/销售价格）。

等值财产追缴问题虽有法律依据，但并不合理，也不具备可操作性。走私案件比较复杂，时间跨度长，涉及面广，团伙作案，参与人员多，涉案标的数量、金额大，无法扣押涉案货物、物品的情况下去追缴等值财产，先不论是否能够取得充分的证据，核定并追缴到如此庞大的金额，还要解决如何在全体当事人中确定负担标准、分配追缴额度。

首先，在无法扣押涉案财物的情况下，如何认定货物、物品的真实价值、完税价格或者销售价格，实践中更多的是依赖于证据的取得，确实充分的情况下才能认定等值财产的金额。在无法取得真实价值证据的情况下，侦查机关有时会使用申报价格、对保价格等来认定完税价格。但这类价格与实际价值往往存在较大出入，且经常有相反证据证明，如同时伴有高报、对保价随时变动等情形，需要对金额进行扣减，因此导致等值财产的金额认定并不准确。若无法查清时，侦查机关是否贯彻了在存疑时对当事人有利的原则，也需要辩护律师进一步核实。

其次，走私犯罪一般是共同犯罪，当事人有的提供资金、有的提供渠道、有的提供专业技术。在不同环节、地位和作用的当事人之间追缴等值财产，是按比例进行扣押、还是按连带责任从某一当事人处全部进行扣押，均难以做到准确、公平、合理。若按照比例进行扣押，存在部分当事人作用大小无法判定，责任较难量化，甚至部分当事人无任何犯罪所得的情形，那么与其它当事人按照比例分摊明显不合理。若按照连带责任的方式挑选一人或几人来扣押全部等值财产，不仅于法无据、无法与犯罪事实相吻合，证据难以做到确实充分，选择过程也会充满主观因素，实质是变相放任了部分当事人，存在执法风险。

最后，等值财产的追缴有赖于侦查机关对扣押财物的证据收集、甄别效率和公正处理，以及对宽严相济刑事政策的理解把握，对保障当事人合法权益执法理念的运用落实等。

鉴此，笔者认为按照连带责任的方式来进行追缴是不可取的，等值财产（违法所得）的扣押追缴应当坚持《刑法》第六十四条的规定，以证据为依据，实事求是，兼顾合理，按照对当事人有利的原则，区分每个当事人在走私犯罪中的主从犯地位，其行为所起的作用大小，与危害后果的关联程度，以及从走私中的现实获利来分配追缴额度，确定相应的违法所得。比如，走私过程中有固定分配模式或者比例，确能查实偷逃税款或违法收入的，按照实际查实的金额追缴；有的赚取利润，有的获取货物的，按照实际获取的标的来进行追缴；有的是单位负责人，有的仅是员工，则应当从其任职、地位，按照其是否有额外分成（分红）来进行追缴。

3.执行方式

目前，部分侦查机关对违法所得的扣押已经做了有益的尝试，例如按照走私对象划分为走私禁止类和普通类货物，按照走私方式划分为绕关和低报、伪报等走私，再分别做出相应处理。对于禁止类（违禁品）当然进行扣押和没收；对于普通类如果是绕关走私入境的，由于无合法手续、逃避监管，同样扣押没收处理；如果是采取低报价格、伪报品名等走私，由于仅是偷逃税款，仍有部分可当作是已缴税款的合法货物、物品，只需要按照偷逃税款占应缴税款比例相对应部分来扣押走私货物、物品，认定为违法所得予以没收。这是刑事执法理念的一大进步，切实维护了当事人的合法权益。笔者就曾经侦办过某大型设备走私案，若按照走私货物来认定违法所得，这台高价值的大型设备将被没收，但实质上犯罪单位仅低报价格偷逃了少量税款，机械执法将产生极不合理的结果，也违背罪刑相适应的基本原则。最后，此案由当事人按照偷逃税款主动退缴违法所得结案，取得了社会效果和法律效果的双赢。因此，辩护律师在寻找辩护方案的同时，也要了解先进的执法理念，配合侦查机关筹划最优的违法所得扣押方案，争取良好的辩护效果。

4.主动退缴

无论是扣押或冻结，侦查机关均需要有证据证明违法所得源于走私、用于走私。但出于成本和效率的考虑，目前侦查机关经常利用认罪认罚程序提供的便利来让犯罪嫌疑人主动缴纳违法所得，来源注明为“主动缴纳”。此举既避免了取证难的困境，又通过协商确定金额解决了查缉的繁琐过程，当事人也乐于通过主动缴纳违法所得来获取从轻的量刑情节和认罪认罚利益。辩护律师应当重视违法所得的“主动退缴”，并积极在协商过程中发挥主导作用，提出有理有据的辩护意见，在减少当事人损失的同时，争取到诉讼利益的最大化。

但需要注意的是，仍有少数的犯罪嫌疑人不愿缴纳违法所得，尤其是在无法确定能否变更强制措施和获取确定的认罪认罚结果的情况下。辩护人应当了解委托人的真实意图，审查侦查机关是否确有相关证据证明违法所得的性质、来源和金额，如银行资金流水、收付款记录，当事人的自我供述、情况说明等。

（四）运输工具

走私犯罪案件中运输工具几乎是各环节的必备要素，大到船舶，小到人体，都可以概括为运输载体。扣押没收运输工具的依据是《刑法》第六十四条、法〔2002〕139号文第二十三条，而目前最新的规定来自于《纪要》第五点。辩护律师审查运输工具扣押要点在于扣押条件，所有权查明，提前处理、发还和公告、三无船舶认定等。

辩护律师应当贯彻“止损”的原则：所有权明确的，属于当事人的可变卖成价款待法院判决，属于案外人且对走私不知情的直接申请发还；所有权待明确的，与银行、企业间有特别约定的，应当查清其相互间协议后申请变卖或发还；物品为共有的，组织共有人评估，缴纳等值保证金后申请发还；已签定买卖协议，但未按法律规定办理过户等手续的，依据《民法典》的规定确定所有权，再缴纳保证金后申请发还，并待法院的最终处理。

1.扣押条件

运输工具的扣押，一般均需要经过批准，开具扣押决定书方可进行。《纪要》第五点对于运输工具的处理原则已有明确规定，即“三无”类的运输工具，全部没收和交主管机关依法处置；为掩饰走私犯罪而有挂靠、虚假登记等行为的，作为犯罪工具没收；依据多种情形推定明知他人犯罪还出租、出借的，也进行没收。

另外，多部门联合制定的《“三无”船舶联合认定办法》已于近期发布，该规定第九条详细列举了可以认定为“三无”船舶的七种情形，侦查机关据此可以对“三无”船舶进行扣押和处理。

笔者在此处暂不论证涉案运输工具的没收标准是否合法、合理，仅就运输工具的扣押条件来说，实质与其它扣押对象并无太大区别，审查的思路及要点均一致。

2.所有权查明

运输工具的所有权查明最为复杂，涉及到买卖、租赁、借用、股权等复杂民事法律关系，取证、判断存在较大困难。一般来说，侦查机关要证明运输工具属于走私行为人本人所有尚属容易，但在与走私行为人无关需要发还时，却经常遇到无法查明真实所有权人（原主）的情况，造成无法发还。究其原因，是侦查机关在权责、证据、能力、效率等各方面存在诸多问题，无法判断现有证据，对结果产生不良影响。

首先，法律未授权侦查机关甄别“原主”的职权。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十三条之规定并无关于如何确定原主的相关内容，法无明文规定不可为是基本原则。侦查机关超越法律授权，试图用侦查权来判定民事法律关系，其合法性值得商榷。

其次，未经质证的证据不能作为判定依据。运输工具的所有权人通常不会参与庭审，质证的双方也不是买卖的双方，侦查机关取证过程并不一定充分、完整，可能遗漏对当事人有利的证据等。在程序上如果无法保障证据的证明效力，那当然也就没有了判断的依据。

再次，侦查机关不具有甄别民事法律关系的能力。侦查机关的主要职能是刑事侦查，其人员架构、手段设备、专业工种均是按照刑事侦查工作的需要来进行配备的，不能以刑事侦查手段强大为借口，就得出可以鉴别民事法律关系的结论。运输工具是动产，权属关系有时连海事法院等专业审判机构都无法得出正确结论，作为刑事办案单位的侦查机关，更不具备甄别复杂民事法律关系的能力。

最后，从效率上讲可以按照运输工具权属证书进行发还。侦查机关应当改进执法理念，在既无法律明确授权，也无甄别民事法律关系能力的情况下，不应再就谁是原主的问题进行纠缠，可以依据国家有权机关出具的运输工具权属证书登记的所有人进行发还。发还后各方当事人有争议的可以另行提起民事诉讼，或提请有权机关来确定。

3.提前处理

《纪要》第五点规定，易贬值、不易保管的涉案船舶、车辆，权利人明确的，经其本人书面同意或者申请，依法履行审批程序，并固定证据和留存样本后，可以依法先行变卖、拍卖，变卖、拍卖所得价款暂予保存，待诉讼终结后一并依法处理。

笔者认为，易贬值、不易保管本不是运输工具的特性，而是由于长期的扣押、不使用造成的故障、损毁才造成此结果。因此，及时取证，查明运输工具是否涉案才是关键，想仅依靠提前处理的方式解决运输工具的扣押问题，会让执法变得不尽合理。

实践中，经常出现当事人不同意提前处理，或者共有人、股东意见不一致的情况。主要原因是变卖、拍卖程序复杂，变数多，成交价与扣押对象实际价值相去甚远，当事人担忧提前处理会导致扣押对象被贱卖，权益遭受重大损失。当事人在不能确定运输工具最后是否会被判决没收的情况下，也会质疑侦查机关的扣押没有充分的理由，不会认可侦查机关为了降低保管成本，以运输工具易贬值、不易保管的理由提前处理。辩护律师应当对扣押对象属性、提前处理的理由进行严格审查，严格区分哪些扣押对象是易腐易烂、易贬值、不易保管的标的，必要时与侦查机关沟通协调，或者是引入第三方机构对变卖、拍卖进行监督，保障当事人的权益不受损害。

另外，侦查机关无论以何种理由要求当事人承担扣押期间的保管费用，既不合法也不合理，辩护律师应当及时指出。刑事法律目前暂未对保管费用有明确规定，根据《中华人民共和国行政强制法》第二十六条第三款之规定因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。据此，笔者认为较行政程序更加严格的刑事程序中，扣押的费用应当由侦查机关承担。

4.发还

法院判决时，时常会出现判决结果未对扣押对象做出处理意见的情况，特别是在运输工具的处理上，出现的频率较高。侦查机关一般都倾向于判决生效后就直接发还，但也有以涉案人员在逃、需要继续侦查等借口拒不发还，延续扣押状态。这是一种消极不作为，部分侦查机关应当改进执法理念，维护当事人的合法权益，防范出现执法风险。辩护律师可以根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第（七）项对生效裁决没有处理的财产或者对该财产违法进行其他处理的规定，与侦查机关进行协商，审查其提出的侦查尚未终结的理由是否合法和合理。

5.公告

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十三条规定，原主不明确的，应当采取公告方式告知原主认领；在通知原主或者公告后六个月以内，无人认领的，按照无主财物处理，登记后上缴国库。

在上述所有权查明部分，笔者已经分析了侦查机关无法查明“原主”的原因，也建议按照权属证书载明的所有权人进行发还，而此时若以“原主不明确”来进行公告发还，实质上是拒不承认当事人的所有权，并试图通过此种方式对扣押对象进行没收。辩护律师对此应当收集相关证据，提出辩护意见，必要时引入第三方监督或者申请国家赔偿。

还需要注意的是，《纪要》第五点规定，无人认领的，应当公告通知，公告满三个月无人认领的，依法拍卖、变卖后所得价款上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还。该规定将公告时间压缩了一半，目的在于提前处理减少损失，且允许在后续任何时间都可以申请认领，防止了期间的经过，更好的保障所有权人的权益，对上位法进行了有益的补充。辩护律师切不可认为公告期间变成了3个月，进而期限届满后放弃认领的权利，给当事人造成损失，产生代理风险。

（五）案外人权益

未依法实施的扣押措施极易对案外人的合法权益造成侵害，笔者在本文前部分内容中已经对此进行了分析，现专门就共有和善意取得进行阐述。

1.共有

当前社会经济高速发展，各种经济主体的类型越来越多样化，共有的表现形式日益复杂。简单的如夫妻共有、家庭共有，复杂的有投资入股、合伙合作产生的财产共有。特别是一些具有复杂股权结构的企业主体，所有权关系更是纷繁复杂。对于侦查机关而言，虽然要严格依法保障案外人的权益，只能扣押、没收犯罪分子违法所得的一切财物，违禁品和供犯罪所用的本人财物，但复杂的共有关系让侦查机关在甄别和处理上困难重重。

笔者认为，可以按照民法基本理论中的按份共有和共同共有、扣押对象是否可以分割来区别处理。按份共有且扣押对象又是可以分割的，侦查机关应当只扣押非法部分，其余能够分割的份额应当及时返还给其它共有人；共同共有的，有约定的从约定，没有约定或者约定不明的，可以视为按份共有（参照出资额或者是等额）。如果侦查机关认为存在执法风险，辩护律师可以建议由其余共有人先行提供担保，并立即申请发还，减少损失，最后根据法院判决结果进行补缴或者退还，其余共有人再通过民事途径向侵权者追索。

若扣押对象是无法分割的，为了防止扣押对象灭失或者无法追回，侦查机关一般倾向于扣押至法院做出判决，对扣押对象统一处理后，再按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》规定的受偿顺序以变卖价款来补偿，将合法部分返还给其余共有人。但笔者认为，返还扣押对象时间的早晚直接关系到其残值大小，辩护律师应当在查实共有状态后积极与当事人、其余共有人沟通，在侦查机关与当事人之间发挥桥梁作用，明确扣押对象的价值和被追缴的金额，在办案过程中就及时申请提供担保，争取发还扣押对象，尽量保障其余共有人的合法权益。

2.善意取得

扣押对象若是在扣押前已经被第三人善意取得，是否可以认定所有权已经转移。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴；《纪要》第五点规定，有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产被他人善意取得或者与其他合法财产混合且不可分割的，应当追缴、没收其他等值财产。据此，只要无证据证明第三人与行为人串通转移扣押对象，可以认定善意取得。但若是扣押后再进行买卖、过户等涉嫌转移财物的行为，易被认定为无效，且面会临较大的刑事责任风险。而在走私禁止类货物、物品案件中，无论所有权是否转移，均应当扣押没收。

现行法律没有赋予善意第三人知情权，特别是在提前处理、判决执行时，由于变卖、拍卖扣押对象的信息渠道不畅，第三人很难得知相关信息，容易出现权益无法保障的情况。辩护律师在审查案外第三人权益时，结合证据梳理事实，如存在善意取得的情况，应当及时与侦查机关协商，申请发还。

对于案外人权益的保护，辩护律师应当综合运用刑事、民事专业知识，充分发挥刑事、民事团队合作的优势，对扣押对象涉及的民事法律关系进行分析、预判，为侦查机关提供专业的法律意见作为参考，尽早查明所有权关系及涉案情况，维护全体所有权人的合法权益。

综上，笔者对走私犯罪案件中扣押措施的辩护要点进行了总结归纳，供辩护律师在审查材料时参考。根本目的是为了维护当事人、案外人合法权益，与侦查机关共同推进案件办理更加合法、规范、高效，不断优化解决方案、防范执法风险、提高法治水平，构建共赢局面，切实让当事人感受到公平、正义。

律师介绍

邹秋金

电话：[phone]

广州金鹏律师事务所  专职律师

广州市律师协会一带一路专业委员会委员

执业领域:

海关关务、税务，刑事辩护

企业行政和刑事合规业务，

国际贸易和涉外业务

教育背景:

西南政法大学经济法系

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