[实务]谈一谈劳务派遣为什么不是工商登记前置许可？

关于劳务派遣行政许可

与工商登记前后置关系的思考

劳务派遣是劳动力市场上一种特殊的用工方式，其经营受《劳动合同法》规制，由人力资源和社会保障部门对其进行审批和监管。劳务派遣行政许可与工商登记前后置的关系随经济和政策变化业在不断变动。伴随着商事制度改革，在实际工作中出现了不同的认识。因此，笔者对这一问题做了粗浅的学习和思考。

本文拟对此问题的发展过程进行初步分析，以便登记部门和企业依法行政、依法经营，降低行政风险和经营风险。欢迎读者对文中存在的疏漏批评指正。

上世纪末期，随着市场经济的发展，劳务派遣也随之迅速发展起来，但一直处于无法可依状态，监管没有着力点，出现了很多突出问题。

2007年6月29日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国劳动合同法》，于2008年1月1日生效，对劳务派遣作出了初步的规范。但08年《劳动合同法》仅规范了设立的原则性条款和注册资本的限制，并未对其经营行为以及其他准入条件作出规范，也没有相应的监管措施。

2012年，全国人大常委会对法律作出了修正。《劳动合同法》对行业正式设定了行政许可，在行政许可与企业市场主体准入的前后关系上，法律明确规定了其时间顺序，即“经许可后方可办理公司登记”。但同期的部门规章因存量企业的历史原因做出了前后均可的具体规定，这也诱发了关于前后置审批的争议。

本文拟将其发展分为四个时期，无行政许可时期、工商登记前置时期、工商登记前后置并存时期、工商登记后置时期（黑龙江）。

一、无行政许可时期

该时期标志为2008年1月1日《劳动合同法》实施至2012年12月27日《劳动合同法》修订前，此时期中，不存在专门的行政许可，工商登记仅需审查企业注册资本额度不少于五十万元。

2008年《劳动合同法》第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

期间，一些劳务派遣单位因准入门槛低，承担责任能力差，经营不规范，制度不健全，造成被派遣劳动者的合法权益受到侵害后难以获得有效赔偿。故此，由全国人大常委会法制工作委员会牵头，会同内务司法委员会、财政经济委员会在2008年和2011年开展了调研工作，起草了劳动合同法修正案草案。

二、工商登记前置时期

该时期标志为2012年《劳动合同法》修订至2013年6月30日《劳务派遣行政许可实施办法》（简称实施办法）生效前。此时期中，依法应为前置审批。各地方作出的地方性政策在此不做讨论。

2012年《劳动合同法》第五十七条规定：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。

三、工商登记前后置并存时期

该时期标志为2013年7月1日《实施办法》生效至2014年7月28日下发的黑政发〔2014〕17号文件《黑龙江省人民政府关于工商登记制度改革有关事项的通知》（简称17号文）下发前。

此时期中，人力资源和社会保障部以第19号令颁布的部门规章形式明确了行政许可的程序和条件，也确定了其与工商登记的关系，即前后置并存。

2013年6月20日，人社部办公厅下发的〔2013〕66号《关于做好劳务派遣行政许可工作的通知》（简称66号文）中提到“对实施办法施行前已开展劳务派遣业务的单位，要……帮助其做好劳务派遣行政许可申请工作。”

“对申请行政许可但暂未达到条件的现有劳务派遣单位，要……尽快创造条件取得行政许可；”

《实施办法》第八条规定：申请经营劳务派遣业务的，申请人应当向许可机关提交下列材料：（二）营业执照或者《企业名称预先核准通知书》；

第三十四条规定：规定本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。

同时，66号文的附件中，劳务派遣经营许可申请书（样本）中体现在申请许可时需要填写工商注册号和工商注册日期，且需要盖公章，准予行政许可决定书（样本）中体现了申请人是公司，这也说明当时人社部门实际上实行的是后置登记，这与《劳动合同法》规定的并不完全一致。

2013年，黑人社发〔2013〕44号《关于贯彻落实《劳务派遣行政许可实施办法》有关问题的通知》（简称44号文）是地方对上述办法的具体规定，其规定了申报材料包括“营业执照副本或《企业名称预先核准通知书》原件及复印件。”

也就是说，这一时期中存在相当多的无许可或条件不足不能许可的劳务派遣企业，这都是工商登记后置造成的。

造成这个问题的原因应是在法律出台前存在大量有工商执照但没有行政许可的存量劳务派遣企业，所以《办法》允许此类企业后置办理许可。但新增的劳务派遣企业也未严格执行工商登记前置要求。在这一时期中，大量劳务派遣企业先行办理了工商执照。

四、工商登记后置时期（黑龙江）

该时期从2014年7月28日17号文下发至今。

这一阶段涉及了商事制度改革的主要时期，国家、省、市、局多个改革文件陆续发出，政策更新频率很快，对基层登记工作造成了一些困扰，争议也在这一阶段产生。

2014年7月28日， 17号文附件1的目录中明确了劳务派遣许可在黑龙江省范围内，作为工商登记后置审批的地位。

而2015年5月11日工商企注字〔2015〕65号文件《工商总局关于严格落实先照后证改革严格执行工商登记前置审批事项的通知》（简称65号文）附件2的变更、注销前置目录第一项中确定了劳务派遣许可的变更、注销前置地位，因此，在目录的解读和操作中出现了不同意见：

第一种意见认为，应遵守《劳动合同法》，坚持设立、变更、注销登记的前置地位，省政府文件与法律规定不一致时应以法律为准。

第二种意见认为，应按照黑政发〔2014〕17号文件，设立、变更、注销均为后置，县官不如现管；

第三种意见认为，二者应综合考虑，依据总局目录，设立时按后置，变更注销时按前置登记；

这三种意见至今还在困扰着企业和登记部门，不知应如何办理相关业务，实际上在2015年国务院和总局文件中，就已经对这种情况作出了说明。

65号文中提到：

“如本地区确需减少保留的工商登记前置审批事项，将一些前置审批事项改为后置审批，或者在本地区停止实施相关行政审批事项的，要及时向省级人民政府报告，按照法定程序经有权机关批准或者取得授权。”

2015年11月03日《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的国发〔2015〕62号意见》(简称62号文)中提到：

“省级人民政府应当于2015年底前依法制定工商登记后置审批事项目录，并向社会公布。

在办理登记注册时，工商部门要根据省级人民政府公布的工商登记后置审批事项目录告知申请人。”

也就是说，黑龙江省人民政府经国务院授权，有批准将某一前置审批事项改为后置审批事项的权利和义务。

并且，2015年8月15日，黑龙江省人民政府令第5号《黑龙江省人民政府关于取消、下放和调整一批行政权力事项的决定》中，将许可权进一步下放至设区的市级、县级人社行政部门。

2015年12月31日黑政发[2015]39号文件《黑龙江省人民政府关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的实施意见》明确了62号文中的原则，并再一次明确许可的后置地位：

“省政府已公布但超出国务院公布事项之外的工商登记审批事项，继续纳入我省工商登记后置审批事项目录”

结合当前商事制度改革形势，鉴于改革过程中，一些前置审批事项在法律未作修订的情况下，已经通过国务院决定改为了后置。《劳动合同法》关于劳务派遣前置的规定亦属此类。因此，在黑龙江省范围内，劳务派遣企业办理业务应按按后置办理。其他省份请参照本省相关规定。

关于国务院决定与法律规定之间规定不一致的问题，此处不做扩展讨论，但读者应知晓。

2016年11月2日成文

2017年4月16日修改

本文仅供学习研究之用，不代表登记机关意见

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