二人轮奸，一人得逞，一人不行，是否都构成强奸罪既遂？

来源：厚大司考《柏浪涛的20个刑法案例》

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案    情

甲乙共谋轮奸杨某（女）。二人共同使用暴力，将杨某制服。由甲先实施奸淫，因自身原因未得逞。乙说：闪开，我来。乙奸淫得逞。

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问    题

1、甲乙是否均构成强奸罪既遂？

2、甲乙是否构成“轮奸”？

3、甲乙是否属于“轮奸”未遂？ 

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解    析

1、甲乙构成强奸罪的共同正犯。

根据部分实行全部责任原则，一个人既遂，那么另一个人对其既遂结果也要负责，也即另一人人也构成既遂。

基于此，乙构成强奸罪既遂，那么甲也构成强奸罪既遂。也即二人构成强奸罪的共同犯罪，并且都既遂。

2、轮奸，是指强奸罪的共同正犯的情形。

这里的共同正犯也即共同实行犯，需要包括奸淫（发生性交）这一实行行为。

例如，甲乙共同强奸丙女，甲只负责使用暴力制服，乙只负责奸淫。二人构成强奸罪的共同正犯，并且都既遂，但是二人不属于轮奸。

如果二人的共同犯意是都会实施奸淫这一步，则构成轮奸。例如，甲乙共同强奸丙女，甲乙的计划是共同使用暴力制服，共同奸淫，二人构成轮奸。

本案中的甲乙便是如此计划，因此构成轮奸。

3、轮奸作为强奸罪的一种法定刑升格条件，一种法定加重处罚情节，是一种情节加重犯，其本身也有既遂与未遂问题。

在甲乙构成轮奸的前提下，如果甲的奸淫行为得逞，乙的奸淫行为得逞，也即被害妇女遭受了两次奸淫，则甲乙的轮奸属于既遂。如果甲的奸淫行为得逞，乙的奸淫行为未能得逞，也即被害妇女只遭受一次奸淫，则甲乙的轮奸属于未遂，此时一方面适用针对轮奸的升格法定刑，另一方面适用未遂犯的规定可以从宽处罚。

在此需要注意基本犯的犯罪形态与情节加重犯的犯罪形态，二者是相互独立的。也即基本犯既遂，并不意味加重犯必然既遂。

本案中，甲乙构成强奸罪，并且都既遂，因为二人是共同犯罪。这是基本犯层面的认定。

甲乙构成情节加重犯“轮奸”，由于只有一人奸淫得逞，故属于轮奸未遂。

最后总结，甲乙一方面构成强奸罪既遂（适用相应的法定刑），另一方面构成轮奸未遂（适用相应的法定刑），属于想象竞合，择一重刑论处。