钱满素：有一个人逍遥于律法之上，就不是法治
摘要：自治不是为所欲为，必须遵守一套共同的约定，立约人必须守约，这就是法治。律法必须高于所有人，只要有一个人可以逍遥于律法之上，就不能称为法治，所以潘恩在《常识》中说：“在专制政府中国王是法，而在北美法就是国王。”
宪法是全体国民立的约，要改变它必须由立约人重新立约，这就是修宪。因为政府是宪法产生的，所以政府自己不能修宪。
“以人为代价的现代化”
是俄国最大的悲剧
文/钱满素
一、从“文明基因”的角度认识美国
何谓文明？简言之，就是人类的生存形态。人类在发展演进的过程中，为适应环境求得生存，产生的形态各异的生存策略、生存形态，就是文明。
何谓文明的基因？人类在适应环境的过程中，因物质、制度等方面的差异，形成了各自的风俗习惯、价值观念、国民性等等，就是相应文明的基因。文明基因具有极强的稳定性和持续性。一个国家的政权、制度经常变换更迭，而其国民性、民族性等文明基因则很难改变，且越古老的民族越难改变。因此，从文明的基因去理解一个民族，往往更接近其本质，也更加立体完整。
美国文明是最年轻的人类文明，最大的特点正是其基因的形成方式。创建美国文明的是欧洲移民，主体是英国人特别是清教移民。他们带着强烈的宗教使命感，去北美寻找自己的理想国。在美国文明基因的形成之初，主要是受英国的移民政策以及《大宪章》”约束王权“传统的影响。
签署“大宪章”
因此可以说，美国文明是一批已经高度成熟的人类，带着一套高度成熟的思想，有意识去创建的一种他们意愿中的文明。
二、形成于殖民时期 ——“约”的概念
在美国建国前150年的殖民时期，其基因就孕育成型了。移民们带去了代表欧洲最高水平的文明，但还不是单纯的复制，而是一种带有批判性、富于创新的移植。
林立树先生在《美国通史》的序里说：“美国的政权是依‘文献’而立，循‘法律’而治。” 于这些清教徒移民而言，最权威的文献莫过于《圣经》，律法则是直接出自于“约”。
“约”是基督教的一个重要概念，《圣经》就是由《旧约》《新约》两部分构成的，“约”最初都是与上帝的约。清教徒否认罗马天主教的权威，以《圣经》取而代之。来到新大陆后，他们依此建立新社会。
清教徒的“约”分为三个部分：
一、“恩典之约”，信徒与上帝的约，信奉上帝，因信称义。
二、“教会之约”，信徒彼此自愿立约建立独立的教会，共同礼拜上帝。
三、“政府之约”，将约延伸到尘世，通过立约来组建政府，管理世俗生活。
凡涉及多人的行为和组织，都是立约产生、立字为据，以实现其合法性。这种方式通行于北美殖民地，到1787年制宪会议召开时，早已成为约定俗成的传统。
立“约”通常涉及几个部分：
一、立约人
“五月花公约”是“吾等签约人，……陛下之忠顺臣民”；宪法开头是“我们，合众国的人民”；
二、立约目的
“五月花公约”是“为维护秩序，谋求生存”；在宪法里是“为了建立一个更完善的联邦”；
三、约的内容
“五月花公约”是“结为民众自治政体”，制定颁布法律等等；宪法中就是其具体条款；
四、各方保证遵守服从、立约人签字为证
宪法就是代表们各自签字后再拿回各州去批准的。
立约后，大家是否都能谨守约定？毁约的事不是没有，但清教徒普遍认为，自己是和上帝立的约，自然马虎不得，哪怕灵魂一闪念也瞒不过全知全能的上帝（他们能平安到达北美，就证明上帝同意这个约）。所以，这些虔诚的教徒大都谨守约定，唯恐因违约而受到上帝的严惩。
他们创建了立约的传统，也创建了守约的传统，直至今日，美国人仍然极其重视契约。
三、自治与法治——“约”的衍生
美国文明的两大要素——自治和法治，也是从“约”的概念衍生来的。
自治
第一，约是当事人自觉自愿的行为。小到商品交易，大到建立政府，都是立约而成。可见，约是民众自己管理自己的一种方式，是自治的基础。
第二，如同贸易中的立约，缔约各方都是平等的。当政府是人民立约所建时，人民自然清楚政府的权力是人民授予的，“ 主权在民”的逻辑也就顺理成章。
美国的自治源自教会的自治。教会的自治是新教的重要创新，罗马教会是个庞大的金字塔组织，层层指挥，层层服从。宗教改革冲破了这一权力结构，信徒们只要相互认同，便可立约自组教会。各教会间彼此平等，自己管理自己，不存在上下级的关系，这是空前的制度创新。殖民时期的新英格兰镇议会就是典型的居民自治，实行小范围的直接民主——这样的自治传统一直延续至今。
在美国，联邦和州是两套政府，宪法第四条专门界定联邦和州的权力。华盛顿DC是联邦政府，从来不是中央政府。在中央集权体制中，地方官员都由中央任命，而美国的州长市长都是当地选民选举产生。
各州有自己的宪法和法律，前提是不能违背联邦宪法。所以美国有的州有死刑，有的没有。联邦政府是无权处理州和地方事务的，除非涉及州际关系，或州和联邦的关系。
选民排队投票
联邦政府和州政府也是分别征税的，所以一个美国纳税人有权选举州政府的官员和联邦总统，总统是唯一由美国全体选民选举的官员。
美国每个州都是自治州，地方政务均由当地人民自理，联邦主要统管国防、外交、州际等事务。尽管后来因种族、民权、福利等问题，联邦越来越多地渗入地方事务，但美国人普遍反对大政府，并且严守“无代表不纳税”的原则。
法治
自治不是为所欲为，必须遵守一套共同的约定，立约人必须守约，这就是法治。律法必须高于所有人，只要有一个人可以逍遥于律法之上，就不能称为法治，所以潘恩在《常识》中说：“在专制政府中国王是法，而在北美法就是国王。”
宪法是全体国民立的约，要改变它必须由立约人重新立约，这就是修宪。因为政府是宪法产生的，所以政府自己不能修宪。总统不行，国会不行，最高法院也不行，它只有司法复审权、解释宪法之权。修宪必须由专门的制宪会议，或各州议会来做，这才符合权力授受的逻辑关系。
1860年，林肯当选总统后，南卡罗来纳州立即宣布脱离联邦。联邦是立约而建的，如果要脱离，理应由缔约各方共同协商解决，所以单方面宣布脱离联邦显然是一种违约行为。因此南北战争不是以消灭奴隶制的名义开仗的，北方的口号是“为了统一的联邦”。
美国人对待约和法的态度始终如一。美国宪法有200多年历史，为适应时代共修宪 27 次，但宪法权威仍然至高无上。衡量一切制定法的最高标准，始终是看它是否违宪。所有悬而未决的问题，在美国最终都会成为一个法律问题并在最高法院获得裁决。凡最高法院作出的裁决，极少有不服从的现象。这种宪法至上的做法在西方法治国家也不多见。
罗斯福在推行新政时曾受到最高法院的阻扰，于是想改组法院，给每位年过 70 的法官（当时有六位）加配一名法官，结果碰一鼻子灰。直到 2000 年，布什和戈尔在大选中因计票问题僵持不下，也是最高法院一锤定音。
联邦最高法院
法官的权力来自宪法，所以他们能够不受行政权力干扰独立判案。法官一旦就职，只要恪尽职守，就能终身任职，没人能开除他们。总统任命的最高法官，甚至可能“忘恩负义”地作出不符合该总统意愿的判决。
四、政教分离原则
政教分离的原则，是美国立国后才正式确定的。宪法第六条规定，“合众国政府之任何职位或公职，皆不得以任何宗教标准作为任职的必要条件。”第一条修正案又规定，国会不得禁止信教自由、不得确认某种宗教为国教。
美国没有国教，所有的宗教场所都由信徒自己筹款维持。政府只有执法之权，无权监管民众的思想。这一国策同样也是发端于殖民时期。在马萨诸塞殖民早期，温斯罗普曾带领清教移民建立了政教合一的神权政体，信教是强迫性的，教会统管居民的思想和行为。但是罗杰·威廉斯强烈主张政教分离，因为他看到了宗教若和行政权力搞在一起，很容易以宗教名义来镇压异端，造成灾难。宗教改革给了信徒自己阅读圣经的权利，更重要的是肯定了个人判断的权利。威廉斯认为，能够确认真理的只有上帝，教会、政府都无权判断信徒的信仰。
上帝的归上帝 凯撒的归凯撒
政教能够分离的深层次原因，还因为基督教将人分为属灵的和属世的两个范畴。耶稣也说过，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。基督教的这种世界两分法，在西欧产生了两个并存的权威——罗马教廷和尘世君主。教廷势力很大，往往可以钳制君主。当欧洲各国君主势力强大后，便企图对抗罗马教廷。宗教改革成功后，罗马教廷的权威在新教国家土崩瓦解。在英国，亨利八世自立为英国国教之主，由于国教还存在，所以还会有宗教迫害。直到政府退出宗教领域，政教分离才真正实现。
政教分离的国策对美国这样一个移民国家的重要性不言而喻。很难想象如果美国有法定的国教和正统思想，如何应对各国移民带来的各种宗教信仰？
五、实用主义传统
美国自建国之初就是个世俗国家，他们一向重效用轻理论。实用主义是美国唯一的本土哲学。解决问题是他们的出发点，也是目的地。他们完全依据实际效用来评判和使用理论，从来不受理论束缚。实用主义否定绝对真理，因为在变化的现实中，新经验往往会越出曾经的真理，人们不可能抛弃现实，只能抛弃不再适用的真理。
实用主义作为哲学并不是无中生有，或者说它只是将以往的美国经验上升成了理论。看看美国宪法，没有任何法定的指导思想，全都是具体规定，主要是权力分配。制宪者并非不知道当时流行的政治理论，但他们并不认为任何一种理论能永远应对人类社会层出不穷的新问题。
时代在变，如杰斐逊所言，世界永远属于活着的人，每一代人都必须适应新情况，依据对社会有利的原则来灵活应对。所以他们留有余地，让宪法能够通过修正案来与时俱进。
罗斯福是个很好的典型。1929 年美国股市崩盘，引发大萧条，当时的总统胡佛是个经济能手，但他拘泥于联邦政府功能的成见，忠于传统的放任自由主义，不能放手应对空前的经济危机。而罗斯福当选后放手试验，他的新政就是不断试验，一个办法不行就再换一个。
美国历史上很少出现理论之争，一是因为宪法允许不同观点的存在，人们坦然处之。二是美国人根本不那么关心理论。上世纪 80 年代的理论热，也就主要在大学英语系热闹，几乎进入不了社会主流。后来关于“政治正确”的说法曾经波及社会，好像大众也并不认同。
美国人看重的是法律，是效用，是实际问题，很少在理论上较真。理论上较大的争论，多与宗教有关。最有名的就是1925年的斯诺普斯案。当时，田纳西州立法禁止公立学校教授进化论，凡否定上帝造人、宣扬进化论的定为刑事犯罪。中学老师斯诺普斯因此被告上法庭。这算是一次理论上的辩论，吸引了全国目光。前国务卿、平民党领袖布莱恩为田纳西这条法律辩护。结果斯诺普斯被判有罪，布莱恩在法律上赢了，却引来了一片嘲笑。
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