海波教授力荐丨机票超售市场中的法律责任设置——一个法经济学的分析
陈大林—中国海洋大学法政学院法学理论专业2014级硕士研究生。
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摘 要： 机票超售规则有其市场基础，不仅能够降低航空公司空座率而且能够在不提高票价的基础上赋予乘客自由选择的权利，但是这一国际惯例在国内市场却面临困境。比较国内外航空客运市场针对超售问题的不同做法，发现消费者和航空公司之间的信息不对称以及法律责任设置模糊等问题可能是造成困境的原因。构建国内航空市场互助联盟和信息披露机制或许有助于解决问题，但是航空公司集体行动的困境阻碍这一互助联盟的建立，延误损害赔偿责任的设置可以为航空公司建立互助联盟提供激励，任意性条款的确立具有强制信息披露的效果。
关键词： 机票超售 集体行动 延误损害赔偿 任意性条款
研究生法学
2015年10月第5期
（第30卷，总第123期）
一、问题的提出：机票超售案例的再思考
近日航空公司机票超售问题被媒体频繁曝光，使得航空公司的这一“通行做法”再次进入人们的视野。其实，机票超售所引发的纠纷并非偶然，有数据表明这类纠纷每天都在各航空公司发生。所谓机票超售（overbooking），是指承运人接受定座数超过航班飞机最大允许旅客座位数，以期满足更多旅客成行需求并将航班座位虚耗降到最低的销售行为。尽管各航空公司新版《旅客、行李国内运输总条件》中对于“超售”这一商业行为进行了正面的界定，但从媒体反应来看并没有获得理解和认同。透过媒体的视角，我们不难发现航空公司“超售”行为导致的拒载、航班延误仍然被认为是侵犯消费者权益的重大事件，对其口诛笔伐的态势甚至达到要取缔这一商业规则的程度。此外，回顾国内飞机票超售纠纷第一案，我们或许可以梳理一下法官对于此类事件的态度和观点。
国内飞机票超售纠纷第一案，即肖黎明诉南方航空公司机票“超售”案，原告肖黎明2006年7月21日以1300元的价格向被告南方航空公司购买了当日20点10分飞往广州的七折机票。在办理登机手续时，被告子公司北京南航地面服务有限公司（以下简称“南航地服公司”）工作人员确认，原告机票为超售票，航班已满员，原告无法乘坐。南航地服公司先安排原告转签国航某航班，后发现该航班延误，遂将原告唤回，转签至南航公司航班于当日晚22时39分离港。在本案中，法官首先根据《民法通则》和《合同法》确认航空客运合同的成立和生效，其次通过对于中国民航总局网站超售条款告知情况的说明，认为该条款不明确且不易获得，根据《消费者权益保护法》认定被告未履行经营者告知义务，损害了旅客的知情权，导致合同履行障碍，最终判决被告南方航空公司给付原告违约赔偿金1300元，驳回原告要求被告赔礼道歉等其他请求。顺着判决书的行文逻辑，我们可以追踪到法官在此案中的思维路径：首先法官定性这是一起普通的合同违约案件，其目标是从个案的角度侧重保护原告的基本权益，其次确认合同成立有效，接下来对本案被告的过失进行了论证，如通过论证超售条款的获取难度而指出被告航空公司未尽告知义务的过失，至此完成归责的因果链条并根据相关法律做出判决。尽管这是一份普通的民事判决，但是从法经济学的角度来看，法官对于此案的判决却有可能漏失了法律调控有关市场行为的机会，判决的功能和应有价值或许可以得到更大的发挥。比如，针对超售规则，判决书中忽视了重要的部分——法律责任的论证，而这些法律责任的设置是有可能激励航空公司采取措施改善超售行为并和消费者形成双赢局面的。
本文认为，对于机票超售问题，不能一味地着眼于消费者权益的保护而忽视了航空公司的市场利益。航空公司的超售做法具有一定的外部效应（造成被超售者的损失），但是正如科斯所指出的，这一外部效应具有相互性：制止了航空公司的超售行为，同时也影响了其资源配置，而资源配置失衡有可能增加航空公司运营成本，结果可能会导致票价提高，最终损害乘客权益。所以必须从社会总体福利角度考虑，追求航空公司和乘客双方成本之和的最小化，这就要求我们考察航空公司的市场规则和资源配置状况。科斯同时指出：尽管交易成本为零且权利界定清晰时，社会资源配置最优化是能够实现的，但是现实生活中交易成本不仅为正，而且有时是非常高昂的，“当市场交易成本是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利安排时，法院直接影响着经济行为。”航空公司与潜在的众多乘客的协商成本是高昂的，在这个时候法院在解决这一问题上扮演着重要的角色。法律不仅可以在很大程度上确定初始资源配置，而且能够通过设置法律责任释放激励信号来促进某一项制度或规则的可能改进。本文正是基于以上两个理论前提，着重讨论在超售市场中如何设置法律责任，包括延误赔偿责任和风险告知义务。本文的分析通过以下几个部分展开：第一部分关注超售问题的由来和运行规则，为法律干预相关市场做好一定的智识准备；第二部分比较分析了国内外市场超售规则运行现状和可能存在的问题；第三部分首先分析国内航空公司集体行动的困境及可能对策，讨论设立延误赔偿责任来解决困境，并引入“私人规则”（private regulation）来确定赔偿标准，其次分析航空公司和乘客之间的信息不对称问题及可能对策，通过“完备合同”这一理想模型为立法和司法判决提供一个重要的参考，并在此基础上引入“任意性条款”（default rule）为建立信息披露制度提供一个可能的路径；第四部分对国内航空公司合作困局的原因以及相应的对策做一个总结，同时为法官判决此类案件提供一个可能有益的视角，希望其采取“向前看”的态度释放一定的社会激励信号并促进社会福利最大化，藉此为相关法律制度的制订和完善。
二、机票超售问题的由来及超售市场规则
了解市场或许是法律干预市场主体行为的第一步。因为无了解的干预或许不仅不能实现法律目标，有时候还可能会给市场带来不可预估的打击。因此本部分首先讨论的问题是面对空座率航空公司采取措施的必要性以及为什么要采用超售这一做法作为解决空座问题的办法，其次讨论超售这一做法是如何具体运作的。
（一）机票超售问题的由来
飞机空座率是影响航空公司利润的重要因素。航空客运行业的成本收益结构有其特殊性，体现在某条客运航线一旦确定，其运营成本和服务成本就固定下来，运营飞机一旦起飞，未售出的座位价值就可能会永久丧失。与销售普通货物相比，未售出商品或许仍可当做库存商品处理挽回部分损失，航空公司的商品——座位和服务一旦未售出就成为沉没成本，直接减少企业利润，这就使得航空公司有动机采取必要措施减少运营过程中可能产生的空座。
空座率产生的原因是复杂的，包括市场供需不平衡、航空公司定价策略失误、风险管理部门决策失误、销售渠道不畅通、服务商和消费者信息不对称、订票系统不完善、乘客自身因素等。超售策略既不是为了也不能解决航空客运市场结构性的空座问题，它是为解决乘客订票后失约未登机（no-shows）产生的。回顾美国航空客运行业，曾为解决乘客no-shows问题出台过很多办法，20世纪60年代到70年代，美国民航委员会（the Civil Aeronautics Board）采取了一系列办法，其中一项是规定机票一旦销售后不可改签和退款，以此确保航班利润，或者就像公共交通一样，等到满员（或达到起飞利润）之时才起飞。然而到了80年代前后，基于航空市场的高度监管、高端消费、高级服务等特点，美国联邦政府出台了一系列规则来规制航空客运行业以达到航线管制、价格制定、服务保证等目的，这些规制在此后的时间内形成了航空客运市场的标准服务，其中最重要的一项就是保证乘客自由选择权利，这意味着乘客可以自由选择航空公司、自由决定行程（包括自由预定和取消航空机票）。
乘客自由预定和取消机票的权利意味着乘客可以在飞机起飞前的任何时刻取消或改签航班并无需承担违约责任，这给航空公司带来了困扰。因为直到飞机起飞的前一刻，即使有证据表明会出现no-shows现象，航空公司都必须保留未出现旅客的座位。而当飞机起飞时尽管能够确定产生了空座，但是已经无法通过售卖空座票来弥补损失了。这似乎是一个悖论。为了解决这一悖论，“超售”规则应运而生。航空公司收益管理部门（Revenue Management）通过大数据分析确定容易出现no-shows问题的航线，然后根据统计数据分析出空座具体比例来决定售卖多少张超过飞机实际运载量的飞机票。尽管现实中仍然会发生实际超售（下称“实超”）的情况，但是这种情况如果被控制在一个合理的限度内，就能保证企业成本收益相对稳定，对于航空公司来说就有充分的理由去推动这一制度的实行。通过这种制度设计，既能提前确定乘客临时取消航班或者未出现的运营风险又保证了乘客自由预定和取消机票的权利，成为一个双赢的解决办法。这是航空公司为什么要采取超售规则的根本原因。
（二）国外“实超”发生后的解决办法框架
在乘客自由选择权已经成为行业标准服务的情况下，如何固定由此导致的风险成为航空公司首要考虑因素，如上所述，超售规则满足了航空公司的这一需求。但是仅采取超售仍然不能确定风险，因为当出现实超的时候，同乘客的协商赔偿和诉讼赔偿仍然还是不确定的，因此航空公司必须明确因超售导致乘客延误的赔偿标准，此外，一旦协商赔偿不成，在面对诉讼风险时其处罚结果也必须相对而言是确定的，这就要求航空公司做好一切义务（包括告知义务、后勤保障服务、积极安排签转等）来降低赔偿可能和数额。这些动力催生了航空行业超售前与超售后的操作规范。
1. 超售前的预防工作
首先，国外航空公司通过联盟的形式在合作框架内互相给予航班协调和调度方便，很大程度上实现了签转自由、延误避免。目前全球有，包括星空联盟（Star Alliance）、天合联盟（Sky Team Alliance）和寰宇一家（One World），三大联盟的成员共有62家航空公司，航线覆盖全球。这一类航空联盟的一个重要的作用就是促进各成员达成统一协议方便协调签转，这为实超后及时安排航班提供了保障，最大限度减少了延误风险。
其次，国外航空公司大都已经实行航班延误险。旅客是被保险人，可以自愿购买保险。承运人发生了承保范围内的航班延误责任时，保险公司支付赔偿金。保险制度不仅是一种转移风险的较好方式，而且更重要的是起到一种信息筛选功能：通过设定航班延误险辨别出对于航班延误较为敏感的人群，从而有针对性的开展预防工作。因为对延误敏感度较高的人群（如出差商务谈判）会选择购买保险，而对延误敏感度较低的人群（如观光旅游）则不会购买保险，根据乘客的购买情况，航空公司可以据此分辨高风险乘客和低风险乘客，从而为航班超售计划调整做出参考，并且提前针对高风险人群做好预案工作，比如，单独通知其超售风险并敦促其尽早到达机场等。这样不仅节省了公司的信息成本而且很大程度上降低了高风险人群航班延误和引起纠纷的风险。
最后，航空公司有履行告知的义务。同国内市场一样，国外很多乘客也仍然不清楚什么是超售以及自己是否可能遭遇超售。以美国为例，法院确立“披露规则”，旨在使消费者意识到超售发生的潜在可能性并避免航空公司可能的欺诈行为，因而国外航空公司必须针对超售政策“在显眼的公共场合”尽到告知义务并在美国售出的每张机票上标明，其告知方式包括航空公司网站公布、机场大厅告示牌公布、机场登机处工作人员告知以及机票购买时机票上告知等。
2. 航班延误真实发生后
尽管航空公司的风险管理部门通过较为精确的统计和分析数据能够在大部分情况下避免发生实超的情况，但是超售导致的航班延误仍然不可避免。针对超售导致的航班延误，欧盟以及美国各大航空公司均有自己的一套行之有效的操作流程，以下整理各个航空公司的通行做法做一个总结性说明。
首先，航空公司会寻找志愿者。航空公司以支付一笔补偿金作为交换，寻找自愿放弃自己购买的座位搭乘其他航班。这笔补偿金一般数额较少，并且可能不通过现金的方式支付，比如航空公司的里程兑换或者电子货币。
其次，在没有寻找到足够的志愿者后，将会根据航空公司的相关规定确定优先登机顺序。分为两种规定，一种是根据先来后到的基本原则登机，一种是有具体的规定，两种规定有利有弊，但至少提供了可以操作的规范，为纠纷产生后的解决提供了框架，减少了协商成本，对于乘客和航空公司无疑都是有利的。
最后，在优先登机规则下仍有未能成行者，航空公司通过航空联盟优势和自身航线资源积极协调签转，尽可能减少延误时间，同时与乘客协商经济补偿。《美国超售规则》（14 C.F.R. part. 250）明确规定了航空公司对航班延误的责任，但并没有明确规定统一的补偿标准，而由各航空公司自行制定标准。其通常做法是，根据延误时间和航班里程来确定赔偿标准，赔偿范围包括必要的食宿和经济补偿。
通过上述分析我们可以发现，超售市场规则的形成有其完整的运行链条，其后续的保障服务是需要前期的预防工作做铺垫的，如寻找志愿者就必须做好告知义务，让乘客有心理预期的前提下自愿让出座位给急需成行的人，而积极安排签转又需要强大的航空联盟支持。因而超售这一规则如在并不具备上述完善服务的条件下被引进有可能会遭遇“水土不服”的问题。
三、超售制度在中国遭遇的问题
超售制度为航空公司机票贩售提供了这样一种模式，即在可分配资源固定有限的情况下，依据大数原理和概率统计，航空公司对于机舱座位的超额分配使得总体上乘客的旅行状态并没有明显地下降（理论上可以避免实超），航空公司所得收益却增加了。假如法律不允许超售，航空公司可能采取什么办法来减少不利影响呢？一是直接限制乘客自由改签的权利，避免损失。二是将no-shows导致的空座票价损失转嫁到乘客的票价中去，导致票价提高。这两种结果都可能会导致乘客权益受损。可以看出来，在理论上，超售规则在没有使任何一方境况变坏的前提下，使得至少其中一方变得更好，这种模式显然是一种帕累托改进。但是为什么在中国的实施情况却不能令人满意呢？主要有两个重要问题亟待解决。
一是中国航空客运市场的风险告知制度仍然很不完善。尽管2006年超售第一案后，民航局于2007和2011年先后两次针对超售问题下发通知督促多家航空公司出台相关风险告知，并完善相关制度设计，但是截至目前，只有国航、川航、深航、春秋航空、海航、山东航空6家航空公司相继在网站发布了关于航班超售致旅客的公开信，内容多涉及告知的应然层面而未涉及到具体操作规范。国外航空公司必须“明显充分”尽到告知义务，包括机票注明、机场告示、服务人员告知等，否则将构成欺诈。反观国内航空公司，告知标准过低导致乘客很大程度上不能了解到超售行为的存在，从而忽略了风险成本。除此之外，告知的详尽程度较低，乘客们或许知道超售这一做法普遍存在，但是不知道什么时候超售以及自己买的航班是不是超售，信息的不充分也使得乘客低估了风险成本。5家航空公司的做法是为纠纷产生后争取有利法律话语而不是为了解决纠纷，这就增加了乘客与航空公司间的对抗烈度，有可能会导致乘客的不解和不满，而这种不满直接将航空公司推向被告席或者纠纷事件的中心。
二是中国航空客运市场的快速签转仍然有待改进。超售导致的延误发生后，即使出行需求弹性较大的旅客不会遭受实际损失，但是如果延误不能及时得到处理就很容易与航空公司发生冲突。这其中的关键在于能不能及时把旅客安排上新的航班并送达目的地。国内航空公司目前的现状是超售延误一旦发生，将根据各航空公司之间的协议安排签转，即根据点对点协议或者备忘录形式来完成合作。这种方式没有统一标准和协调系统，导致签转手续办理复杂，时间久，并且不能使资源得到更有效的配置。究其原因，主要有两点，一是信息不畅。在航班延误机票签转过程中，信息沟通不畅将直接导致机票签转效率低下。这主要包括：一是需要签转或退票旅客数量不确定，这使航空公司很难科学安排运力；二是各航空公司驻机场地服部门在航班延误时，相关信息沟通上也不顺畅，每家航空公司只发布自身航班延误信息，缺乏一个统一、权威的信息发布源，造成机票签转工作整体效率低下。二是票款结算问题。航空公司之间签转机票款结算周期长，拖欠问题突出，据了解，目前我国民航除民营航空公司外，其他国有、股份制航空公司间都签订了航班延误机票签转协议，“对机票款按FIM单（航班中断舱单）结算，规定每一个月结算一次，但一些航空公司在实际工作中极性。”
四、国内航空公司的行动困境及对策
（一）国内航空公司行动的困境
针对上述问题，有没有一个行之有效的办法呢？建立国内航空公司统一联盟或许有助于解决上述问题。统一联盟通过信息共享和资源协调能够在框架内解决信息不畅、签转手续复杂、时间久和结算不及时等问题。但问题是，这种对各方都有利的统一联盟不会自发形成，原因何在？
首先，这种国内航空公司联盟是一种类似互助网络的架构，而这种互助网络所带来的潜在收益具有某种公共物品的属性——各方均可以从最终建成的互助网络中获得收益而不必再付出个体代价。互助网络的形成必须进行初始投资，由于各个航空公司市场份额、飞机数量、航线密度不同，也就是说各航空公司的初始投资可能是不同的，鉴于互助网络的公共属性，可能会导致建立互助网络的初始投资和最终得到的收益不一定成比例。奥尔森(Mancur Lloyd Olson)在《集体行动的困境》一书中论证自利的个体不会提供公共产品，他总结道：“除非存在强制或其他某些特殊手偶段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。”这种情况或许可以通过建立互助网络前的谈判来解决，即根据每个航空公司所掌握的资源按一定标准折价，大型航空公司掌握资源较多，就可以少出资金，小型航空公司资源较少，不足部分通过资金弥补。但这是建立在议价无摩擦或者说无成本的前提下的，实际情况是航空公司之间的议价是有时间和管理成本的，而且十分高昂，这会阻碍当事方走上谈判桌。即使双方存在较强的互惠关系能够坐下谈判，当事方之间的信息不对称也可能会导致资源的无法估算和协议的失败，比如当事方之间并不了解互相的市场份额、航线密度、飞机数量和商业秘密等。所以不仅议价成本可能会阻碍互惠协议的达成，而且当事人之间的信息不对称问题也可能会妨碍互惠协议的达成。
其次，即使这种互助网络已经建立，如果没有行之有效的监督惩罚机制，也可能因为搭便车现象而崩溃。正如奥斯特罗姆（Elinor Ostrom）通过田野调查得出，“在所有已知历经多代仍能维系的自组织资源治理体系中，参与人会投入资源进行相互监督和惩罚，以降低搭便车的可能性。”小型航空公司的特点是航线单一、飞机运载量较小、机票廉价等，由于互助网络的建立，这些小型航空公司的超售机票会转嫁给有更多的航线和更大的飞机的大型航空公司。但是大型航空公司转嫁给小的航空公司的超售机票却是相对一定的（而且是少的）。这样，小型航空公司就可能会获取更大的利益，而大型航空公司却不断为小型航空公司超售行为买单。即使航空公司间会有最后的结算，但小型航空公司也仍然乐意这么做，因为最终结算费用也是乘客买单（即乘客购买机票价）。当机票超售足够多时，小型航空公司总能保证自己的飞机满员，却不必承担损失。在这类博弈下，我们可以预见互助网络由于大公司利益始终受损采取不合作态度而走向崩溃。
（二）延误赔偿责任的设立
前文已经论述了交易成本过高（狭义上，不包括信息不对称导致的交易成本）、信息不对称以及自治组织内缺乏监督惩罚会导致航空公司无法走出行动困境并最终建立互助网络，当市场交易成本（广义上，包括信息不对称导致的交易成本）是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利安排时，权利的初始配置直接影响着经济行为，良好的权利初始配置会促进社会福利最大化。放到机票超售问题上，就需要法律责任作为“第一推动力”迫使航空公司采取合作姿态来构建互助网络。具体说来，立法者应当针对超售导致的航班延误设立延误赔偿金额，一旦这种法律责任设立，越大的航空公司潜在的责任就可能越大，因为大型航空公司市场份额大、航线多，其出现航班延误的几率可能远远大于市场份额小的公司。在这种潜在的法律责任约束下，大型航空公司如果不建立互助联盟，其承担的延误赔偿相比就可能会增多，而尽管大型航空公司建立互助联盟初始投资多，但是建立后潜在的延误赔偿可能会减少，这样就有可能打破航空公司建立互助联盟初始投资和最终受益的不平衡，把不愿谈判的大型航空公司转变为至少有可能走向谈判桌。除此之外，互助联盟建立后避免了大型航空公司潜在的责任赔偿，其净收益增加，当出现联盟成员搭便车现象而危及互助网络时，大型航空公司也更有可能运用自身资源制裁那些搭便车的成员，并建立监督惩罚机制维持互助网络运行。
尽管设置延误赔偿责任为解决问题提供了方向，但在法律技术层面和实际操作中还有几个具体问题需要思考和注意。
一是国内法律法规针对超售导致的航班延误是否有相关的法律责任设置？这些法律法规是否可以达到上述效果？在肖黎明诉南方航空公司机票“超售”案，法官主要援引《民法》、《合同法》、《消费者权益保护法》相关条文判定相关当事人法律责任，这些法律属于基本法律，并不特别适用于航空客运领域，而且条款均是概括性规定，专门规定民用航空领域的基本法律主要是《民用航空法》，同样是概括性规定。规章主要是《中国民用航空旅客、行李国内运输规定》。这些法律、规章的共同特点是条款概括性强，并不针对超售问题、航班延误问题且法律责任不明确。这些法律责任设置能否给航空公司提供激励促使其建立互助联盟？答案显然是否定的，因为只有航空公司确信面临巨大的法律责任赔偿才会有行动的动机。但是法律责任的不明确性可能会大大降低航空公司面临惩罚的概率，而且法律规章的概括性也意味着逃避责任赔偿的概率增加，这使得潜在法律责任赔偿的威慑大大降低，航空公司很有可能评估逃避责任赔偿的概率并与初始投资相比较，如果预期责任赔偿总额（预期责任赔偿数额乘以逃避法律惩罚的概率）低于初始投资，互助联盟将不会建立。仅有的行业标准《公共航空运输航班超售处置规范》有相关延误责任赔偿金额和具体责任分配，但是由于缺乏强制力，同样不能起到激励的作用。所以，延误赔偿责任的设立必须明确且具体。
二是延误赔偿金额必须要相对确定。延误赔偿必须有具体的操作规范和金额标准，当然延误赔偿金额不可绝对确定，即使假设这一确定的赔偿金额符合市场需求，也可能会损害既有的市场规则。因为大型航空公司和小型航空公司基于自身的经营状况针对确定的赔偿金额会做出不同的超售策略反应，统一的赔偿规定可能抑制小航空公司的超售行为或者促使小航空公司私下降低赔偿标准，也可能会激励大航空公司的超售行为或者私下提高赔偿标准排挤小的航空公司，当然在更多的情况下，我们无法确定一个恰好符合市场需求的延误赔偿金额，因为法院需要投入巨大成本来收集足够的市场信息设立合适的赔偿金额。这些成本被称为“管理成本”，它们如此高昂以致使得延误赔偿金额的绝对确定几乎不可能。“相对于外部强加规则，公共池塘资源的使用者自己组织起来构建并执行一些基本规则会使本地资源的使用更有可持续性。”奥斯特罗姆认为一系列的田野研究发现这样一个一致性的结论。同理，航空公司对于市场信息的把握有可能是最充分的，其制定的规则更有可能顾及市场运行的可持续性，所以延误赔偿金额标准可以引入私人规则（）以达到相对确定，即法律不需要制定任何具体的赔偿责任，书面上的法律只需要概括性地认可航空公司可能存在的自治规则，并在以后的案件判决中赋予具体的效力。法律通过认可私人规则间接制定了行业规范，既避免了高昂的信息成本又能根据案件情况选择适当的赔偿标准以达到立法目的，这样不仅建立了责任威慑而且不会破坏市场既存的运行机制。
（三）风险告知义务的设立
为了更好地理解风险告知义务（披露义务），界定一下完备合同的内在含义及其模型是有必要的。完备合同是指合同当事方对合同执行有关的所有风险分配都有约定，这意味着没有任何负担导致合同变更、违约或争议的风险。他们讨论并披露了各种可能性（履行不能、间接损害、延迟等），并把风险分配给那些能以最小费用减少风险的人。这使得合同双方利益最大化且减少风险发生的概率。然而这一模型仅仅是一种想象中的尝试，如果对合同的每个细节进行磋商以达到“完整合同”，那么交易成本会过高，因而完全约定的合同不大可能会实现。这就要求法律强制能以最小费用减少风险一方进行信息披露，从法律经济学分析的观点来看，法律通过风险分配对完整合同进行了重构。
航空公司与乘客之间的机票交易行为是一种合同行为。在理想意义上，如果这种合同是“完整合同”，即超售风险被披露，乘客将更容易以最小费用减少风险，机票超售的风险将很可能分配给乘客，而乘客可能获得较低的机票价格，这使得双方利益最大化。而现实情况是，由于航班调度和销售情况，机票超售情况并不能轻易地提前确定，在此前提下航空公司将更容易以最小费用减少风险，合同法或许可以通过强制航空公司进行信息披露，但是实际生活中，尽管合同已经成立生效，航空公司信息披露工作做的却不令人满意，究其原因，还是与法律责任设置比较模糊有关。
航空公司作为市场主体，追求利润最大化的本质使得其只会承担规避法律的最低成本，因而只要其行为稍微高于或等于法律最低标准就一直会持续目前的状态，这被称为航空公司“法律上的惰性”，而法律责任模糊性为这种惰性提供了空间，导致国内航空公司的风险告知程度等于或低于法律规定的“最低标准”（有时这种最低标准的判断还是掌握在航空公司的手上），这些最低限度的告知措施对风险防范的作用可能是微乎其微的，乘客很可能会错误地评估相关风险而发生权益损失。
如何明晰信息披露标准？一个问题在于法律不能直接规定信息披露的具体内容和形式，这里的理由包括：一是立法者无法以较低成本获知披露标准来达到资源利用最大化，二是如果法律规定过于具体而严厉，将会缺乏灵活性而无法适用于瞬息万变的市场。
我们试图引入“任意性规则”来解决这一问题。任意性规则是在合同缺乏明示条款的情况下填补合同缺陷，包括补充性条款和惩罚性条款。一个例子有助于理解任意性规则的重要作用。在美国，通常的任意性规则是雇佣任意：雇主能够基于或者不基于任何原因就解雇自己的雇员，所以雇员如果不想被轻易解雇就需要与雇主有另外的合同约定。然而大多数雇员未认识到这一点而没有特别约定。如果修改这项任意性规则，使雇员只能在有原因的情况下被解雇，情况就会不同了。这是因为，雇主大多可能知道这个任意性规则，如果想对它进行改变将不得不把它提出来，雇员们相比于已经了解的内容而言将会得到更清楚的信息。可以看出来，特定的任意性条款可能具有强制一方进行信息披露的特点。假设这里的问题变成超售条款：如果法律规定，超售只有在乘客被告知的情况下才是合理的，否则航空公司将会接受实际履行或惩罚性赔偿，那么航空公司和乘客在签订合同时，如果想要改变合同，即进行超售时，他将不得不首先提出机票可能超售的事实，那么乘客可以选择不乘坐规避风险，或者选择乘坐并接受实超后的违约损害赔偿（一种补充性条款）的救济方式；如果不提出这项事实，那么法律规定的实际履行和损害赔偿（一种惩罚性条款）就会自动适用作为违约救济的方式。借此给信息优势方（航空公司）提供信息披露的动机。这项任意性规则强制能以最小费用减少风险一方（信息优势方）进行信息披露，在一定程度上重建了“完整合同”，不仅促进双方利益之和最大化而且在很大程度上减少了风险发生概率。
尽管这一法律规则一旦确立，航空公司想要超售就必须进行信息披露，其成本可能增加了，但是这一法律规则可能使得乘客的损失减少，并且有很大可能降低乘客与航空公司之间的纠纷数量，节省了昂贵的司法成本，从社会总体来看，风险告知义务的设立促进了社会福利的改进。
结 语
飞机票超售规则有其存在的理由。假如法律不允许或者抑制这类规则的适用，消费者可能遭遇票价提升或者自由改签权利受限的不利局面。我们不能一味地以“保护消费者权益”的名义抵制超售规则而做出最终损害消费者权益的事情，也不能仅仅关注市场利润而忽视了乘客的基本权益。本文在分析了超售市场规则之所以存在的基础上，比较了国内外航空客运市场超售问题的不同现状，发现国内市场出现问题的原因，并总结了一些具体做法。国内市场出现问题的根本原因是没有形成互助网络，即缺乏合作。正如阿克塞尔罗德所说，“了解了合作出现的条件，就可以采取适当的行动来培育某个特定环境下的合作。”在这里，“特定环境”就是航空超售市场，“适当的行动”就是对航空公司施加法律责任。
法律责任设置如何影响航空公司的行为？通过设立清晰、明确、有针对性的延误赔偿责任促使大型航空公司和小型航空公司克服集体行动的困境并建立互助网络，通过设立航空公司风险告知义务保障乘客知情权，为乘客准确预估出行实际成本和风险成本提供方便，促进其自身效益最大化。
当然，法律干预的边界和程度都应该得到注意，比如本文仅仅论及应当设立延误赔偿责任和风险告知义务，但是没有具体阐述如何根据中国航空市场特点建立互助网络具体架构和互惠合作规则等，也没有具体阐述如何制定风险告知标准。本文认为这些问题中的相当一部分应交给市场来解决，这是因为航空公司可能更了解自身情况和市场信息，规则标准应该交给参与方自行制定，而这就超出本文要讨论的问题了。
最后，本文也希望通过对超售市场规则的分析为法官和立法者考虑市场与法律责任的关系提供一些可能的参考：一是要对市场规则持谨慎的态度，要在了解相关市场运行特点以及可能存在的障碍的基础上做出法律智识上的引导，必要的时候采取干预的态度；二是立法者应当“向前看”，“无论对于审判案件、处理纠纷，还是对于评价和矫正司法政策,‘向前看’所发挥的指导作用都是基础性的。”立法机关或政府机关考虑创制一项关于如何处理航空公司超售事实的规则时，其更多的考虑可能不应为了惩罚航空公司单个违约行为，而是从社会福利最大化的角度为航空公司形成联盟提供激励从而为更多消费者提供更好的服务；三是法官应当保持敏锐性和前瞻性，要能够从繁杂的案件中定位具有市场导向的案例，做出对市场可能具有正面激励作用的判决，正如科斯所说，“在存在交易成本的情况下，法院所作的有关判决，决定着各种资源的配置……因此，法院应该了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果。”
研究生法学编辑部
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责任编辑：余利均