30周年特刊 |《研究生法学》2016年第6期目录
《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1986年，是由中国政法大学研究生院主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。31年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，龙卫球、马怀德、胡建淼、薛刚凌、肖建华、李居迁、吴宏耀等本刊的作者都已成为学界中坚力量。
研究生法学
2016年12月第6期
（创刊30周年特刊）
序-李曙光
做勇于担当的法律人——《研究生法学》创刊30周年特刊致辞
前言-冯威
学生自办刊物的品格：培育新人、繁荣学术——写在《研究生法学》创刊30周年之际
编 辑 专 栏
从抵抗到应用：国际法叩门中国
李居迁
战后法国法哲学的发展路向——兼论社会中的法哲学
朱明哲
民 法 典 与 党 内 法 规 专 题 研 究
论民法典中的容忍义务
夏沁
作者信息：夏沁，中南大学法学院民商法学专业2016级博士研究生。
[摘 要] 何为容忍义务？在冯·图尔的基础上通过对相邻关系的类型化，从邻地使用关系这一角度阐述容忍义务，然后主要围绕容忍义务的“合理限度”展开分析。容忍义务的“合理限度”分为理由合理、程度合理、救济合理，三者密切相连，其中理由合理是把握容忍义务的“合理限度”的起点，程度合理是确定容忍义务的“合理限度”的核心，在理由合理、程度合理的基础上辅以救济之合理，赋予不动产权利受到限制的一方适当的补偿请求权，均衡邻地使用关系中双方的利益。除引言，正文由四个部分组成。
第一部分，容忍义务的基本问题。什么是容忍义务？容忍义务问题研究，先从容忍义务的适用范围问题引入，案例一、案例二，同样基于容忍义务却做出了不同裁决的案件不仅让当事人难以信服，也使得当事人对于容忍义务认识模糊。因此，在司法实践中对于容忍义务必须有一个清晰的认识，那么容忍义务到底是什么？案例三、案例四，得出容忍义务在司法实践运用中应该有一定的边界，而容忍义务的适用范围到底是什么？案例五、六进一步探究容忍义务“合理限度”的问题，在司法实践中应该按照一定的理由和标准运用容忍义务，而到底基于什么理由需要承担容忍义务？案例七、八，容忍义务必须在一个“合理的范围”内使用，而到底应该如何把握容忍义务的合理范围？
第二部分，邻地使用关系中的容忍义务。为了明白什么是容忍义务，先探究容忍义务法理基础研究，笔者赞同从较为狭义的角度思考容忍义务，主张将其限定在相邻关系中运用。“类型化”是连接各个具体事实规范和抽象价值概念之间的桥梁。故笔者主张通过相邻关系的“类型化”进一步确定容忍义务的适用范围。在分类简化复杂、多元的相邻关系，同时对新的相邻法律关系的规范具有包容性。
第三部分，邻地使用关系中容忍义务的“合理限度”。究其本质，关于邻地使用关系中容忍义务的“合理限度”探索，正是围绕着“合理”这一要件的研究从而确定容忍义务的边界范围。而对“合理”这一要件的把握又可以具体从理由合理、程度合理与救济合理三方面展开更深入的研究。在确定邻地使用关系中另一方为一定行为，具有合理理由且程度合理的基础上，再分析承担容忍义务一方因不动产受到限制而受损的程度，受到严重的损害的一方，则赋予其相应的补偿请求权，均衡邻地使用关系中双方利益关系。
第四部分，结语。法院最后分析需要承担容忍义务的一方是否因为不动产受到限制而遭受了较为严重的损失，如果是，则赋予其适当的补偿请求权，来均衡双方的利益关系。这样一来，容忍义务的“合理限度”可以避免法院滥用自由裁量权，同时兼顾邻地使用关系中双方的利益关系。这样的判决也必将更具有司法公正性，也更容易让当事人信服。就容忍义务适用的范围而论，2016年《民法总则（草案）》以及草案二审稿、三审稿中都未规定容忍义务，容忍义务应当在民法典物权法编中予以确定。
[关键词] 类型化 邻地使用关系 合理限度 容忍义务 民法典总则
民法典总则权利客体制度之研究
谭俊楠
作者信息：谭俊楠，武汉大学法学院民商法学专业2015级硕士研究生。
[摘 要] 权利客体制度是我国民法典制定过程中无法回避的问题之一，其不仅关乎法律关系逻辑的完整性，更涉及到总则一般条款对各分则的统摄作用，同时也是确保民法典体系性和科学性的关键一环。本文在反思我国《民法通则》立法现状的基础上，结合德、日大陆法系对该问题的处理模式,发现权利客体制度尚可加以完善的地方，通过对权利客体层次性理论的运用，参照《俄罗斯联邦民法典》的条文，并结合大数据时代的背景，综合分析各学者建议稿的内容，得出针对权利客体制度的相对合理的立法建议。
[关键词] 民法总则 权利客体 层次性 总则立法
论党内法规与国家法律的衔接
付小彦
作者信息：付小彦，中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业2014级硕士研究生。
[摘 要] 党内法规问题是当代中国法治问题的有机组成部分。对党内法规与国家法律衔接问题的研究，既是理论之亟，也是实践之需。学术界对该问题的现有研究尚缺乏对问题之理论基础的探索，也缺乏对问题的体系性回应；党内法规与国家法律衔接的制度基础是政治层面的党与国家同构体系，只有在这一体系基础上，二者的衔接才可能实现；党内法规与国家法律衔接所应遵循的原则，它包括了法治原则、党内生活规范化原则、党政均衡原则三项；基于以上法理原则，方能进一步阐释党内法规与国家法律衔接的实施机制，并构建相关方案。
［关键词］ 党内法规 国家法律 党与国家同构 衔接原则 实施机制
论党内法规与国家法律的协调和衔接
郜乃达
作者信息：郜乃达，武汉大学法学院民商法学专业2016级硕士研究生。
[摘 要] 党内法规是党内治理的制度载体，国家法律是治国理政的规范依据，二者既有区别又有联系。在建设法治中国的大背景下，党内法规与国家法律的协调和衔接，既具有必要性又具有可行性，是完善双轨制国家治理模式的关键环节。党内法规与国家法律的协调存在立法、执法两个层面的不足，应以体系“正和”共生、规范无矛盾冲突、价值追求同向为基准在这两个层面进行路径探索。同时，党内法规与国家法律的衔接存在党内法规对国家法律的细化不足及国家法律对党内法规的承接不够两方面问题，应以制度建设衔接、规范指引连贯、执纪执法联动为基准，从反腐执纪移送司法和《反腐败法》的立法展望两个方面探索衔接的可能路径。
[关键词] 党内法规 国家法律 协调 衔接 可能路径
刑 事 法 治
报应、功利与刑罚的正当性——刑罚正当化根据之并合理论的提倡
莫宸屏
作者信息：莫宸屏，华东政法大学法律学院刑法学专业2015级硕士研究生。
[摘 要] 经过流变的报应理论，具有限定刑罚的积极意义，但是容易造成刑罚的浪费；功利理论具有预防犯罪、轻缓刑罚的积极作用，但是也容易造成为了预防犯罪而罚及无辜的现象。两者都只能在一定程度上说明刑罚正当化的根据。以并合理论作为刑罚正当化的根据，具有逻辑的妥当、现实的印证、学理的支撑等优势。在并合主义内部，应当选择以报应划定刑罚上限，然后充分考虑预防目的的并合类型。同时，并合理论也应具体落实于刑罚的制定、裁量和执行中。
[关键词] 刑罚 报应 功利 并合 正当
论不能犯可罚与否问题的历史终结
冯文杰
作者信息：冯文杰，西南政法大学法学院刑法学专业2014级硕士研究生。
[摘 要] 不能犯指的是，行为人在一定的认识错误下或一定的客观现实下实施了根本不可能完成犯罪的情形。古今中外针对不能犯可罚与否之问题的解决方案，不外乎客观主义与主观主义之两大立场，其间存在或多或少的问题。以主客观相统一视域下的法益侵害原则审视不能犯问题，应当果断废弃不能犯的可罚性之建构，在诸如中国处罚预备犯的场域内，若不能犯行为构成犯罪预备，则以相应罪名的预备犯论处。事实与价值的二元方法论启示、社会权利与个人权利的博弈审视以及保安处分的辅助运用完全可以支撑以及解决不能犯不可罚的理论难题与实践困境。
[关键词] 不能犯 客观主义 主观主义 刑罚可罚原则
类型化思维与刑法解释的边界
胡剑涛
作者信息：胡剑涛，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2015级硕士研究生。
[摘 要] 扩张解释与类推适用的区分问题一直以来都是司法实践和理论研究的热点和难点问题之一，过去种种学说并没有指出问题的关键，在德国语言哲学基础上所建构的德国诠释学为我们提供一个全新的解释路径，即类型化思维。不同于以往的封闭的概念化思维，解释者在刑法规范语言基础上，通过事实层面和价值层面的考量，构建一个介于事实与规范、当为与存在之间的具有包容性的类型，帮助我们发现法律规范背后的真实法律。借助类型确立法律解释的边界，作为区分扩张解释和类推适用的标准，具有较强的可行性。与此同时，也实现了罪刑法定下的形式正义和实质正义之间的共鸣，也为落实刑事政策，刑法解释的刑事政策化提供了可靠路径。
[关键词] 扩张解释 类推适用 类型化思维 事物本质
论未必故意与有认识过失之界限——以盖然性说为视角修正容认说
马龙
作者信息：马龙，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2016级硕士研究生。
[摘 要] 对于未必故意与有认识过失之界限问题历来存在着重大争议，归纳起来大体有两类观点：其一，去掉意志因素之界定；其二，带有意志因素之界定。行为人为实现其所“欲”，而引发了一个事态的因果流程，虽然行为人并不想实现这个流程中的附随情状，但毫无疑问这个附随情状的发生完全是由于行为人有意启动这个因果流程导致的，在这个意义上来说行为人确实是故意的。但是因果流程启动之故意和危害结果之故意毕竟还是有所不同的，所以，应当结合行为人认知结果发生之盖然性和有意启动因果流程两个条件，直接推定行为人放任之意欲心态，这样既不会放纵犯罪，也不会过分的苛责行为人。其实，德国刑法理论把故意分为：侧重意欲因素的蓄意（第一级直接故意）与侧重认知因素直接故意（第二级直接故意故意）。同样，本文把间接故意分为第一级间接故意与第二级间接故意，其中第二级间接故意就是本文所述的由盖然性认知因素主导的推定的未必故意。
[关键词] 未必故意 有认识过失 盖然性理论 附随情状 意欲因素
教唆、帮助自杀行为之性质探讨——从“法外代间”到软性父权主义的修正
陈传铿
作者信息：陈传铿，厦门大学法学院法律硕士专业2014级硕士研究生。
[摘 要] 近年来，司法实务中不时发生不具有间接正犯性质的教唆、帮助自杀的案件。尽管司法实践中将其认定为故意杀人罪，但关于此行为应否予以刑法规范之否定评价及其相应理论依据问题，在学界中还存在争议和探讨空间。自杀行为的合法或违法之定性在诸多方面难以合理证成，“法外空间”于逻辑自洽上具有强大优势。同时，单纯的教唆、帮助自杀行为因其具有法益间接侵害性而具备刑法规制的应然性和可能性，域外软性父权主义的理论经过一定程度的修正，通过调整其发挥作用的机理，衍生出的中立型软性父权主义为教唆、帮助自杀行为的刑法规制之具体学说提供了上游的解释力资源及理论根基。
[关键词] 教唆自杀 帮助自杀 法外空间 法益侵害 软性父权主义
影响力交易犯罪：法益的厘清与重构
徐永伟
作者信息：徐永伟，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学专业2015级硕士研究生。
[摘 要] 作为一种新类型的犯罪，学界对于影响力交易犯罪的法益界定依然是众说纷纭。目前通说的观点主要是将影响力交易犯罪的法益置于贿赂犯罪的法益之下进行解读，但事实上影响力交易犯罪并不属于贿赂犯罪的一种，因而采用职务行为廉洁性、不可收买性、公正性的学说来界定影响力交易犯罪的法益在说理上均存在诸多疑问。而将“职权影响力”作为影响力交易犯罪的一种独立法益，不仅可以回应其他学说的疑问，还有突出影响力交易犯罪的“交易”属性、将抽象的法益侵犯上升为具体的法益侵犯、凸显职权影响力原罪性等优点。更重要的是，通过对独立的“职权影响力”法益观的强调，将有助于腐败犯罪惩治拓展路径的认知，也有益于当前预防性反腐体系的构建。
[关键词] 影响力交易 法益 职务行为公正性 职权影响力
“终身监禁”的合理性探析——以《刑法》第383条第4款为样本
余青杰
作者信息：余青杰，中国民航大学法学院刑法学专业2016级硕士研究生。
[摘 要] 终身监禁是不人道的刑罚措施，《刑法修正案（九）》对其进行规定是不合理的。预防犯罪的目的不需要也不应当由终身监禁来承担。终身监禁不具备刑罚正当化的根据，其只会增加刑罚的残酷性，不符合责任主义原则，也不符合慎用死刑的刑法理念。终身监禁的残酷性不低于死刑，由终身监禁来替代死刑，不仅违背了人权保障，而且不利于当代我国刑法改革的趋势，应当予以废止。
[关键词] 终身监禁 刑罚的正当化根据 重刑主义 替代刑
学 术 争 鸣
《周易·噬嗑》卦刑罚思想论析
肖全先
作者信息：肖全先，北京大学法学院经济法学专业2016级硕士研究生。
[摘 要] 《周易•噬嗑》卦以刑罚为论说主题，体现并引导着西周时期的刑罚思想。该卦卦辞、象辞和爻辞分别集中表达了西周统治者对刑罚必要性、正当性和慎刑思想的理念。《噬嗑》卦蕴涵的刑罚思想与西周的社会状况和统治思想紧密相联并符合当时的社会现实。探究本卦的刑罚思想，对于思索现代法治建设中的刑事司法公正、司法官员的道德素质和法律的正当性等问题具有启示意义。
[关键词] 西周 《噬嗑》 刑罚
“直诉”概念的生成及其释义考辨——以唐代为中心的考察
翟晓强
作者信息：翟晓强，华东政法大学法律学院法律史专业2014级硕士研究生。
[摘 要] “直诉”一词从语源学上可追溯至诸多中国古籍，但作为法史学意义上的概念，则是近代以来学者的发挥。“直诉”被用来指称古代中国的“邀车驾”、“登闻鼓”等特定的诉讼程序。一般认为，“直诉”是合法的“越诉”，指越过法定程序直接申诉于君主或者其他中央机构之行为。但是，考察唐代律令资料可见，“直诉”不过古代上控制度之一环，其特别之处在于：即便越级直诉于君主，若所诉属实则无罪。而所谓“登闻鼓”等“直诉”制度，其实质亦不过是吏民在特定情况下直接与君主沟通之渠道，并非专属于司法。从法史的角度言之，“直诉”应限定于司法领域，故而在研究“直诉”之形式时，应甄别其司法和非司法职能。
[关键词] 直诉 越诉 唐代 皇帝
司法责任制基本问题探析
范再峰
作者信息：范再峰，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业2015级博士研究生。
[摘 要] 司法责任制的改革试点工作已逐步展开，然其理论研究尚显不足。司法责任制的正当性与本质是司法责任制的本体性问题：就“正当性”而言，司法责任制是遵循司法规律，顺应司法改革历程，解决错案问题的必然选择；其本质可概括为司法权的规范化运行与司法权的有效制约。司法责任制的核心要旨是“审理者裁判”与“裁判者负责”。“审理者裁判”的理论内涵包括司法独立与司法亲历性，其意在纠正司法行政化弊端。“裁判者负责”重在对裁判者范围、责任范围以及责任限度进行辨析和解读，其意在将司法责任落实到位。
[关键词] 司法责任制 审理者裁判 裁判者负责 司法亲历性 责任
行政诉讼“三角结构”的内部形变及其成因分析——以行政审判体制改革为研究背景
李帅
作者信息：李帅，中国政法大学法学院宪法与行政法专业2016级博士研究生。
[摘 要] 行政诉讼中，法院、原告行政行为相对人及被告行政主体构成了传统意义上的诉讼三角结构，其内部稳定程度受到三者间相互关系的影响。行政审判体制改革的推行虽然促进了行政权与司法权的良性互动，但诉讼三角结构却也在改革措施的作用下不断发生着内部形变，三内角间相对位置的变化引发一系列实践问题，掣肘着三种权力（权利）的协同发展，客观上阻碍了审判体制改革成效的全面实现。本文从改革推行后的现实问题入手，探讨行政诉讼结构发生内部形变的深层原因，进而分析体制改革与结构形变间的潜在关系，从而为改革的科学发展及诉讼制度的结构性完善提供可行建议。
[关键词] 行政诉讼 三角结构 形变及成因 审判体制改革
我国网络审判在司法实践中的争议与出路——以微信庭审为视角
蔡馨瑶
作者信息：蔡馨瑶，中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业2015级硕士研究生。
[摘 要] “互联网+”已成为当今社会热点，郑州中院试图借此东风用网络技术为法院审判工作加速，进行了微信庭审的大胆实践，立即引发一片热议。本文尝试从效率与公正之辩，方式灵活性与司法剧场化的关系出发，分析微信庭审兼容于当前诉讼制度的程度与实际操作的可行性，探讨当下对微信庭审的争议。并且参考域外探寻司法的网络化生存形态的经验，从调解领域入手，允许当事人按需选择程序，尝试微信调解的破冰之路。
[关键词] 微信庭审 互联网+微信调解
《票据法》第10条的法解释学分析与司法解释、司法实践的突破
严立
作者信息：严立，中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2015级硕士研究生。
[摘 要] 对《票据法》第10条采取文义解释与体系解释之方法，可见该条所要求的基础交易关系乃“有独立的内容和标的，以票据为支付手段、以商品买卖为典型的有偿合同”，其目的在于确保票据纯粹的支付结算工具之职能。但司法解释大大限缩了第10条的适用范围。长久以来的司法实践也为票据无因性之基本原则张目，实际上突破了第10条所能解释出的含义。
[关键词] 票据法第10条 无因性 法律解释
“对赌协议”的法律效力问题研究：实证考察与法理分析
吴多强
作者信息：吴多强，中央财经大学法学院经济法学专业2015级硕士研究生。
[摘 要] 文章以实证分析为视角，归纳和总结法院关于对赌协议法律效力认定的裁判思路。并从民商法理论角度剖析判决涉及的法律原理，探讨法院做出的裁判及理由的正当性。股东层面对赌协议法律效力认定的核心争议在于是否违反公平原则，法院立足于投融资双方均具有较强的缔约能力以及各自的风险和收益具有合理性，进而认定股东层面对赌协议有效，这一裁判思路和理由值得肯定。而公司层面对赌协议法律效力认定的关键点为是否违反公司资本维持之规则并侵害债权人利益，但对赌协议接受资本维持原则的检验并不必然直接否定其效力。法院应当将资本维持原则应用于案件的裁判过程，清晰地展现资本维持原则如何具体规制对赌协议，而非原则式的宣判。
[关键词] 对赌协议 法律效力 实证分析 裁判思路
蓟 门 笔 谈
1937，一场风花雪月的“死磕”
何兵
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百度云密码：
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《研究生法学》编辑部
2017年秋季招新启事
《研究生法学》是由中国政法大学主办，校内硕、博士研究生自主承办的学术期刊，一年六期，逢双月出版，电子版收录于中国知网、超星、北大法宝。《研究生法学》自1986年创刊，历经三十一年春秋，已成为国内最规范、知名度最高的学生自办学术刊物之一，胡建淼、马怀德、薛刚凌、肖建华、李居迁等历任主编、编辑都已成为学界中坚力量。2017年经校研究生教学指导委员会审议，《研究生法学》已被拟定为校内核心期刊，可用于博士研究生毕业和学位申请。
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