中央与地方双重视角下的司法权属性
更多美文请见 www.modernsocialism.cn
摘要
为消解地方势力对法院独立审判的干扰，本轮司法改革中的一个重要措施是实行省级以下法院、检察院的人、财、物省级统筹，其理论基础是“司法权属于中央事权”的论断。但司法权并不完全符合中央事权的特征，司法机关审理的绝大多数案件具有地方性，现行宪法体制亦认可司法权的地方性特征，人财物的省级统筹也表明司法权中央化在实践中的难度。在承认司法权兼具中央性与地方性双重属性的基础上通过制度改革破除各种对司法的不当干扰是实现司法公正的基本路径。
中央与地方双重视角下的司法权属性
文 姚国建
一、“司法权属于中央事权”：新一轮司法改革的理论基础
司法改革是党中央深化改革、贯彻“四个全面”的重要内容。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要“改革司法管理体制”从而“保依法独立公正行使审判权检察权”。为落实这一规定，中央自2014年开始在全国开始司法改革试点，选取了6个上海等6个省市作为首批试点地区，2015年又在11省市作为第二批试点，并于2016年在全国推开。
作为法治国家建设的一个重要环节，司法改革应围绕如何实现司法公正这一核心命题展开。习近平总书记在《关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明》中指出：“司法领域存在的主要问题是，司法不公、司法公信力不高问题十分突出。”而其根源一般被认为是司法独立难以得以保障。在妨碍司法独立的各种因素中，司法权的地方化尤其受到关注和批评。有鉴于此，在2013年开启的新一轮司法改革中，去除司法机关的地方化就占据着核心地位。
如何去除法院的地方化？中央开出的药方是法院人、财、物的管理权全面上收，而其理论基础是“司法权本质上是中央事权”的论断。司法权作为中央事权在理论上并不是一个新观点。10多年前就有学者指出，司法权的地方化是造成司法不公的重要制度根源；为实现司法公正，就必须实行司法权的中央化。[1]也有学者深刻地分析了司法权地方化的种种表现及对司法公正的危害，并提出了各种避免地方化的改革主张。[2] 由于与我国现行宪法体制存有一定的冲突，这些观点仅停留于理论探讨层面，并未付诸改革实践。但在新一轮司法改革中，司法权的中央化被转换成“司法权是中央事权”的话语体系，并成为本次改革的理论基础。中央政法委员会负责人发文明确这一论断：“我国是单一制国家，司法职权是中央事权。”[3]《人民日报》刊登题为《中国的司法权从根本上说是中央事权》评论员文章，进一步明确了司法权的中央事权属性。[4]
为了落实司法权属于中央事权的性质，新一轮司法改革采取了以下重大举措施：[5]（1）省以下法院人财物由省级统管。根据宪法确立的人民代表大会制度，地方人民法院由地方各级人大及其常委会产生；相应的，地方法院的人财物主要依赖于同级财政。但在本轮司法改革中，省以下地方人民法院的人、财、物都将由省一级统一管理。（2）探索建立跨区域的法院，实现司法辖区和行政辖区的分离。（3）最高人民法院设立巡回法庭。（4）行政案件的集中管辖。为化解行政诉讼受困于地方化的境况，一些地方实行行政案件的集中管辖制度。
以上诸多改革措施已在全国试点。本轮司法因其改革力度之大而备受国内外关注，也因其在“依法治国”的大背景下而显得意蕴深远。本文从“中央事权”的含义及标准的界定入手，分析中央事权的运作方式，并以此作为参照，分析司法权作为中央事权的含义及表现，探讨司法权的地方化究竟是否以及是如何影响司法公正的，对司法权的属性进行理论和实践的反思，并就如何应对司法改革中的问题陈述管见。
二、作为去地方化的手段：司法权的中央化
（一）“中央事权”的含义、标准及行使方式
根据《现代汉语词典》的解释，“中央”是与“地方”相对而言的，指国家政权或政治团体的最高领导机构。在我国宪法体制下，中央国家机关包括全国人民代表大会及其常委会、国家主席、国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院。探讨“司法权”属于中央事权的时候首先需要明确这里的“中央”只能中央国家机关。其次，并非所有中央国家机关都享有司法事权，而是要结合司法权的具体内容由相应的国家机关行使。[6]“事权”是在法律上并不常用的概念。近年来，一些财政法的学者经常将其与财权相对应，主张中央与地方各级政府的职权划分应财权与事权相适应。通俗一点也就是“管多少事就得有多少钱”。“事权”的核心是事务，即国家机关管理某项事务的权力；这些事务可能单一的，如教育事务、财政事务等；也可能是复合的，如经济社会发展事务、国家安全事务。司法权作为一种事权，显然是一个复合性的概念，既包括司法权的核心内容，即审判权，也包括配套性的内容，如司法组织的建立、司法人员的任命、司法经费的保障等。
如何划分哪些事权属于中央事权，哪些事权属于地方事权呢？从世界各国宪法和法律来看，似乎并无统一规定。笔者以为，确定中央事权的标准主要有三个：一是以国家名义才能行使的权力，如在国际交往中，只有中央政府才能代表本国与他国建立外交关系；二是关涉国家统一和安全的权力，即如地方管理该事务则对统一和安全构成威胁，如地方政府建立武装力量；三是基于平等保护的原则，在公民权利保障领域，如果容易出现地方差异化对待的，就应由中央政府管理。根据这三个标准，国防和外交应是中央事权的典型。国防涉及到国家安全，其核心是建立军队，以保障国家免受外来侵略，保障国家主权和领土完整。外交是指一国与其他国家或国际组织交往的权力，是以国家的名义进行的，能够代表国家的只能是中央政府，而非地方政府。国防和外交作为传统意义上典型的中央事权，即使在联邦制国家也不得由各州行使。
相应的，中央事权就由相关的国家机关来行使。但因中央事权内容的差异性，中央政府如何管理中央事权应无统一的模式，大体可以概括为以下几点：（1）有关立法只能由中央立法机关制定；（2）在法律执行上中央行政机关或其派出机关负责；（3）负责人员由中央任命；（4）经费由中央政府的财政予以保障。
（二）司法权作为中央事权的根据及运行方式
学者们主张司法权属于中央事权的根据主要有两大方面：一是我国宪法和法律的规定；二是世界各国的通例。[7]
宪法和法律规定包括：第一，宪法第 123条明确规定人民法院是“国家的”审判机关。第126条规定，人民法院“依照法律”审理案件。在宪法的基础上，《人民法院组织法》第2条也规定, “中华人民共和国的审判权”由地方各级人民法院、军事法院等专门人民法院、最高人民法院行使。这些规定表明司法权是中央事权。[8]第二，宪法结构上的理由。宪法第三章《国家机构》部分在规定我国的权力机关时，是将全国人民代表大会和地方各级人民代表大会分节规定的；在规定行政机关时亦是如此，但在规定司法机关时是将人民法院和检察院统一规定，并没有区分最高人民法院和地方各级人民法院。第三，宪法上民族自治地方的特殊规定。我国民族自治地方的自治机关只有权力机关与行政机关，即人民代表大会和人民政府，而不包括人民法院和人民检察院。有观点认为，这表明司法权不属于地方性的权力，而属于中央的权力。除宪法和法律的规定外，有学者主张司法权属于中央事权是世界各国的通例，[9]以此来论证我国的司法权也应作为中央事权。
如果司法权完全属于中央事权，司法权即应有特定的运行方式：（1）司法组织由中央设置，亦即司法组织设置的立法权归属于中央国家立法机关。中央设置司法机构的基本方式一是由在宪法和法律中明确规定，二是宪法和法律通过授权方式由中央某个具体国家机关决定设立。（2）司法职权由中央国家机关设定。国家机构的核心是职权。司法权的本质是裁判，所以司法机关的职权实质上就是它对哪些案件有管辖权。（3）司法人员由中央任命。既然司法权是中央事权,司法机关的人事权也具有中央权力属性。（4）司法经费由中央保障。既然司法事权属于中央，则司法机关的办公经费、司法人员的薪酬都应由中央财政承担。
三、司法改革回顾：“司法权属于中央事权”的非典型实践
（一）司法组织设置由地方主导，而非由中央设定
新一轮司法改革实践中，新的司法组织的设置并非是由中央决定。以北京市第四中级人民法院为例，2014年12月24日，北京市委十一届六次全会审议通过《中共北京市委关于贯彻落实党的十八届四中全会精神全面推进法治建设的意见》指出：“利用铁路运输法院和铁路运输检察院的组织构架，组建跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。”2014年12月30日，北京市高级人民法院发布《关于北京市第四中级人民法院履职的公告》：“根据中央机构编制委员会办公室和最高人民法院相关批复，设立北京市第四中级人民法院。”可以看出，第四中级人民法院的设立主要是由北京市决策，仅得到中央机构编制委员会和最高人民法院批复，并非由全国人大或常委会决定设立。2012年8月成立的北京市第三中级人民法院也基本遵循了相同的程序。可以看出，新的司法机构的设立并非由中央负责或主导；虽经中央编办的批复同意，但中央编制部门只是负责人事的批复，这是机构设置以后的问题，而非设置机构本身。
（二）司法职权由地方自行设定
职权是国家机构的核心内容。法院基本职权就是案件的审理，在法律上表现为司法管辖权。按司法权属于中央事权的判断，则中央应通过法律或授权来决定新设立的法院的管辖权。但司法改革实践中并非如此。同样以北京市第四中级人民法院为例。该法院是为落实中央有关“探索建立与行政辖区相分离的法院”的决定而设立的，但其管辖权是由北京市高级人民法院决定的。2014年12月30日，北京市高级人民法院《关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定》，详细界定其管辖权。这一改革很难与“司法权作为中央事权”的论断相匹配。
（三）司法人员非由中央任命
以上海为例。为落实司法机关“人”的省级统筹，上海成立了法官、检察官遴选（惩戒委员会）。根据中央确定的司法改革中法官员额制方案，2015年3月，上海举行首批法官、检察官遴选。会议投票表决确认把405名审判员、271名检察员纳入员额管理建议名单，名单按相应的法定程序任命。“法定程序”应理解为，这些人员仍应由各区县法院院长提请同级人大常委会任命。上海是第一批改革试点省市，其改革方案也是最早由中央批准的，基本内容将对其他省市起到示范效应。[10]这种模式的核心是仍然是地方主导地方法院法官的选任，而中央只是批准相关方案，但不负责具体人员的遴选。
（四）省级而非国家对地方司法机关财、物的统管
同样的，根据既有的改革议案，是由省级财政来保障全省法院的人财物。上海规定所有基层和中级人民法院都将作为单独的预算单位列入市统一预算，而不再由同级财政保障，从而实现“财”的省级统筹；而省级以下的法院检察院办公装备的配置及管理即“物”的方面也实现省级统一管理。
（五）总结
可以看出，在本轮司法改革中，除中央作出政治决策（提出基本的改革方向、批准各地改革方案）外，基本是由地方具体设计改革方案并执行改革，中央国家机关，包括全国人大及其常委会、最高人民法院基本是缺位的。无论是从司法机关设置、司法职权的界定，还是司法人员的任命及司法经费的保障，仍是由地方承担。
四、文本、理论与实践中的司法权：地方性特征不容漠视
（一）司法权不完全符合中央事权的标准
司法权的本质是处理社会争议，它是否只能是中央事权要看其是否符合前主述三个标准。司法权处理之“事”，就是发生在全国各地大大小小性质各异的案件，这些争议一般发生于本国公民、法人、社会组织或国家机关之间，不具有对外属性；即使那些涉外案件当事人一般也是外国公民或法人，也不涉及两个国家的主权问题。第二，绝大部分案件只涉及到个人、法人或社会组织的利益，而不会涉及国家主权、统一和安全重大问题。第三，公民平等保护的重大问题更多地是在于立法及行政领域，一般不会关涉司法领域。所以，司法权并不完全符合中央事权的标准。当然，从维护国家权力统一性和公民权利平等保护的角度，全国应适用相同的裁判标准，对重大案件的终审权由国家最高司法机关行使。这也表明中央也享有司法权，但这并不能否定地方行使一定的司法权。所以，司法权如同立法权和行政权一样，应是中央和地方都可以行使的权力，中央司法权还负有监督地方司法权的使命。
不仅司法权难以成为完整意义上的中央事权，现代社会无论是国防还是外交都已经很难说绝对是中央的权力。传统意义上的外交主要是指政治外交，其内容如承认外国政权、签订政治或军事协定等，这些权力关系主权，一般只有中央政府才能行使。但“外交”的含义及内容在现代社会得到了极大发展，早已突破传统意义上的政治外交的框架，经济外交、文化外交在各国外交中占有越来越重要的地位，它们在多数情况下并不涉及主权，所以不应由中央政府垄断。地方政府，甚至社会组织、个人都能成为外交的主体。从我国的实践来看，中央政府掌管外交权，但这并不否认地方享有一定的对外交流的权力（如我国很多省市都与外国地方政府签有经济、社会或文化合作协定）。在特区问题上更是如此。基本法虽然规定中央政府享有外交权力，但又授权特区政府有权处理对外事务的权力，包括签发护照，参加国际组织和国际会议。而在国防领域，我国的诸多法律也规定了地方政府的职权。《国防法》第15条规定地方人民政府负责管理本行政区域内的征兵、民兵预备役、国防教育、人民防空、国防交通设施保护、退役军人安置和拥军优属等工作，《国防教育法》、《民兵工作条例》等法律法规进一步明确了地方人民政府在国防教育、民兵、民用运力国防动员、军人抚恤优待、人民防空等方面的职责。这些工作与武装力量建设密切相关的国防行政事务，不仅需要中央政府的集中统一领导，也离不开地方行政机关的有效执行。[11]可以看出，由于国家和社会管理的复杂性，即使那些传统意义上被视作典型的中央事权在现代社会也不可能由中央部门专享。由中央部门保留这些权力的核心内容，同时允许地方政府在一定程度上参与这种权力的行使，既可以减轻中央政府的负责，也可以形成中央和地方的合力。当然，中央政府仍然保留这些权力的核心内容，并对地方政府行使这些权力起到监督的作用。司法权也是同样。
（二）宪法和法律没有否定司法权的地方性
主张司法权属于中央事权的学者还以宪法和法律的相关规定为依据。那么，应如何理解宪法和法律的这些规定呢？
第一种观点强调宪法规定法院是“国家”的审判机关，所以它不是地方的国家机关。将此处的“国家”审判机关理解为“中央”的审判机关显然是误解。宪法上的“国家”与“中央”含义并不完全等同。“国家”既可以从中央和地方的关系角度理解；也可以从政治权力归属的角度理解，这个意义上的国家一般是与个人、社会组织相对而言的。宪法中此处的“国家”是相对于社会或个人而言，即强调人民法院是国家权力意义上的审判者，其裁决具有权威性和强制性，而不是民间意义上的裁判者如仲裁机构等。实际上，宪法不仅对法院这样规定，对人民代表大会和人民政府同样如此。如宪法57条规定全国人民代表大会是“最高国家权力机关”，第96条规定地方各级人民代表大会是“地方国家权力机关”；宪法第85条和106条规定国务院和地方人民政府分别是“最高国家行政机关”和“地方各级国家行政机关”。可以看出，宪法在规定人民代表大会、人民政府都在强调它们是“国家”的权力机关、“国家”的行政机关，所以人民法院自然是“国家”的审判机关。正如地方可以行使立法权和行政权一样，地方也可以行使司法权。
第二种观点认为，宪法第126条规定法院依照“法律”独立行使审判权，这里的“法律”仅包括全国人大及其常委会制定的法律，所以它是执行中央的意志，司法权是中央事权。这也是对宪法的误解。原因在于两个方面：（1）此处的“法律”应是广义的，既包括全国人大及其常委会制定的法律，也包括地方人大及其常委会制定的地方性法规及地方政府制定的规章。宪法这一规定的原意在于强调人民法院只服从有效的法律规范，而不受外来干涉，而不是强调法院只适用中央立法。这一点可以从该条的完整条文可以看出。宪法126条强调，人民法院“依照法律”独立行使审判权，不受“行政机关、社会团体和个人”的干涉。可以看出，此处的“法律”并非仅指中央立法，而是强调法院应依“法律”、而不依法律外的因素来判案。并且，“依照法律”行使职权不仅是宪法对人民法院的要求，也是对人民代表大会和人民政府的要求。宪法99条规定，地方各级人民代表大会 “依照法律”决定地方经济、文化和公共事业建设的计划；第107条规定地方各级人民政府“依照法律”管理本辖区的经济、教育等行政工作。无论是人民法院，还是人民代表大会、人民政府行使职权时所依照的“法律”都不是仅指全国人大及其常委会的立法，也包括行政法规、地方性法规和规章。
第三种观点是从人民法院和人民检察院不是民族自治地方自治机关的规定推论司法权不是地方事权。这实际上是对民族自治机关性质的误解。根据宪法第115条，民族自治地方的人民代表大会和人民政府具有双重性，即一方面是民族自治机关，行使自治权；另一方面也是普通地方国家机关，行使相同级别普通地方机关的职权。如自治区人民代表大会作为自治机关，有权制定自治条例及单行条例；同时，自治区作为省级行政区划，其人大及其常委会有权制定地方性法规。民族自治地方的人民法院和人民检察院不是自治机关，但其仍然是普通地方国家机关。事实上，我们也不能完全排除民族自治地方的司法机关带有一定程度的自治特征：一方面，民族自治地方的自治法规是当地人民法院的裁判依据之一；另一方面，《民族区域自治法》设专章对民族自治地方人民法院和人民检察院作出规定，要求领导成员和工作人员中应当有实行区域自治民族的人员。人员自治是民族地方自治的重要特征。如果民族自治地方的司法机关不具有丝毫自治的性质，《民族区域自治法》就不应将其纳入其中；而自治性无疑表现了司法权的地方性。
第四种观点是宪法结构中有关人民法院、人民检察院并不区分中央与地方的问题。笔者认为，这并不能构成司法权作为中央事权的论据。宪法之所以没有将最高人民法院和地方各级人民法院分开规定，主要原因在于没有必要性。在权力机关方面，全国人大及其常委会与地方人大及其常委会、在性质、组织、职权、会议制度等方面存有比较大的差异，所以有分开规定的必要。行政机关同样如此。但最高人民法院与地方各级人民法院在性质、职权、组织以及权力运作方式上并无本质性的区分，最大的差异在于管辖范围，但基于宪法的精简性要求，宪法既无可能也无必要对各级法院的管辖权作出详细的区别规定（这是法律的任务）。所以，宪法将全国的人民法院和检察院作为一个整体予以规范既符合这两个机关的性质，也符合制宪的原理和要求。
（三）案件的地方性决定司法权具有地方性
强调某种权力属于中央事权，则其处理的事务则是“中央之事”。那么，司法权处理的都是中央之事吗？显然答案是否定的。前已述及，人民法院审理案件时要依据地方性法规和地方规章。根据宪法和《立法法》，地方性法规、地方规章规定的就是地方事务（地方立法自然无权对诸如外交和国防等全国性事务予以规定），地方法院适用地方性法规或参照规章就是在执行地方人大和政府的意志，也是处理本地方事务的一种方式。所以，从这个角度看，地方法院是管理地方事权的重要主体。
正因为法院处理的事务绝大部分是地方性事务，司法权也难以是中央独享的权力。不仅我国是这样，国外亦是如此。那些主张司法权属于中央事权的论点并不符合实际。在联邦制的美国，联邦与州之间实行分权，司法权也是在中央与州之间进行分权，即联邦有自己的法院系统，行使联邦司法权；有关联邦司法问题的立法权属于联邦国会，联邦法院法官由总统提名参议院同意任命；但各州法院则由各州宪法和法律规定，其人员也是由各州依选举或任命产生。而在单一制国家的英国，英格兰地区的法官就是由地方产生。
（四）司法权的地方性并不必然导致司法不公
一般认为，法院地方化表现在三个方面：一是地方人民代表大会及其常委会产生地方法院的院长和法官；二是法院的财、物来自于地方财政；三是法院的人员来自于地方。那么，这些因素是否必然导致司法不公呢？
从实践中来看，虽然地方人大及其常委会产生地方人民法院院长、副院长及法官，但基于我国的政治实践，地方人大及其常委会并不能对这些人员施加强有力的影响。所以，如果以人事方面的省级统筹来防范地方来自于权力机关对司法的干预则可能是在与假想敌作战；如果地方权力机关能够通过人事权干预司法的话，则“统一提名、分级任命”的具体改革措施并不能真正消除这一影响。而法院的财、物来自于地方财政，实际是政府负责人及财政部门控制，它们的确可以藉此对司法进行干预，但地方对司法的干预显然不仅仅来自于财政部门。所以，财政经费的省级统筹只能在有限的程度切断地方干预司法的渠道。而在法官陷入地方庞杂的人情网络之中而难以自拔的情况下，现行的人员省级统管并不能破除法官所陷入的地方社交网络。司法人员不可能生活在与世隔绝的世界。只要法院仍然设在地方，不管是“地方的”法院，还是“中央设在地方的”法院，地方各种力量对法院的干预企图就不会消失。所以，单纯的通过司法权中央事权化来解决司法权地方化并不一定能够奏效。[12]
可以看出，问题的关键并不在于司法权究竟是中央事权还是地方事权抑或中央与地方共享事权，关键是司法机关究竟能否独立于其他国家机关，并且公权力以外的其他各种势力包括政治的、社会的、人情的势力，能否真正尊重司法而不干预？一些学者主张美国联邦法院因实行司法辖区与行政辖区分离而有效地阻止地方对司法独立的干预，并以此作为例证主张在中国建立司法辖区与行政辖区分离的法院（北京第四中级人民法院的设置在一定程度上借鉴了这一制度），但美国联邦法院每年审理的案件只占全国案件的7%，93%的案件是由州法院审理的，而州法院的设置基本是按行政单位来设置，其经费也来自于地方财政，但这种地方化的设置并没有成为影响司法独立的因素。
实际上，无论是地方人大还是政府抑或法官周遭的人情网络都不是影响法官独立裁判的核心要素。真正影响法官独立裁判是各级领导以政治或私人的名义影响法官的独立审判，这些领导可能来自于党的部门、人大常委会、人民政府以及其他各个部门，具体是哪个部门并不重要，关键是其领导身份。但这些不正当的干预本身就是不符合宪法和法律的。由于司法机关整体的不独立，导致各级领导可以以各种手段干涉司法。正是准确地认识到各级领导干部对司法独立的影响，中共中央十八届四中全会特别强调建立领导干部干预司法、插手案件处理的记录、通报和责任追究制度。2015年3月，中办、国办印发了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》。可以想见，当《规定》中确立的记录、通报和责任追究制度真正建立起来将会形成强大的制度威慑力，各级领导干部干预司法就会大大减少。而一旦各级领导干部不再插手案件，法官们就能够真正根据法律独立裁判，裁判不公的现象将会明显减少，相应的，法院的公信力自然会提高。当然也不能完全否认法官周边的其他力量如人情网络对裁判的不当影响。消除这些影响的关键也不在于强调司法权属于中央或由省级来任命这些法官，关键是推进司法公开，如公开司法人员的办案信息、案件审理的过程、案件的裁判结果及其理由。只要法院能够在不受外来干预的情况下裁判案件，司法权是属于中央事权还是地方事权、法院如何产生、经费如何保障，这些问题其实都不重要。
（五）“司法权作为中央事权”在实践运作中的不现实
在提出“司法权是中央事权”论断的同时，决策层和一些学者也在强调现阶段将司法机关的人财物完全由中央统一管理并不现实，因而本着循序渐进的原则，逐步改革司法管理体制，先将省以下司法机关人财物由省一级统一管理。[13]但问题是，我国作为一个大国、司法和机构人员众多、各地差异性巨大的基本国情相当长时期内都不会发生改变，所以，法院的人财物省级统筹也就可能不是权宜之计。如在人事任免方面，美国联邦中央负责整个联邦系统三级法院法官的任命，但现任美国联邦法院法官为874人。而在我国，全国法官、检察官共约40万人（包括7000个左右的法院院长和检察院检察长），虽然员额制改革后这一数量将会减少一半左右，但面对20万司法人员的提名及任命，由中央国家机关逐个考察其专业能力、资格、品行（这对于法官和检察官是完全必要的），几乎不可能是完成的任务。不仅在人事权领域，中央政府全面统管全国近7000年法院检察院的财和物也是不现实的。所以，虽有“司法权是中央事权”的论断，但并未提出司法机关人、财和物的中央统管，而是省级统筹，这就已经使司法权变成了省级事权了。[14]
不仅是在全国实行司法人员的中央统筹不现实，即使在一个省内实行人事统管也有很大难度。上海在2014年改革方案中选择了40余家法院和检察院中的八家进行试点。2015年3月，上海举行首批法官、检察官遴选，人员即达到800多人。还要特别注意的是，上海作为直辖市，具有面积小、司法机构和人员少的特点，那些面积大、司法机构和人员多的省份，这一任务将更加繁重。如山东全省三级地方法院、检察院将近300个，由省一级机构对这些人员进行专业能力、政治素养、廉洁自律情况进行考察，几乎是一个不可能完成的任务；即使勉力为之，也只能是“批发”式的，但司法人员的任命更应该是 “零售”。
（六）司法权作为中央事权的定性与现行宪法体制并不完全契合
根据宪法，我国地方人民法院院长由地方人民代表大会选举，审判员由地方人大常委会任命，接受地方人民代表大会及其常委会的监督。地方法院在人事及权力运作上与地方有如此紧密的联系，很难是地方法院仅是代表中央意志、而不代表地方意志的法院。国防作为传统意义上典型的中央事权，也会在地方设立机构，但地方各大军事机构的领导人员都不会经由地方任命。不仅如此，同级人大产生“一府两院”是人民代表大会制度的核心内容，省级以下法院人员改为省级统筹将有直接抵触宪法和法律之虞。所以，在这一议案出台之后，即有学者指出这些改革措施可能存在与人大理论、制度定式之间存在巨大的紧张关系；[15]为缓解这种紧张关系，有学者认为有必要大面积地修改宪法和法律。[16]但如何保证在宪法和法律未作修改的情况下改革不直接与宪法与法律相抵触呢？那就是，省级统一提名、分级任命；为配合这一改革，省一级设立法官遴选委员会。[17]上海等地的改革方案亦是如此。但这一安排可能导致的问题是进一步虚化地方人民代表大会及其常委会对法院的人事任命权，真正坐实对人大及其常委会“橡皮图章”的指责，仍然是对人民代表大会制度的损害。
五、结论
现代社会并没有绝对意义上的中央事权。对于那些带有主权性特征或应全国统一运行标准的权力，由中央部门保留这些权力的核心内容，允许地方政府在一定程度上参与这种权力的行使，是现代宪法理念所倡导的地方自治和地方民主的基本要求。在这样的制度安排下，地方国家机关有双重性特征，即一方面负责执行中央的法律和政策，另一方面又负责执行地方的立法和政策。如我国的地方人民代表大会作为地方的权力机关，既要执行中央立法（制定中央立法的实施条例），又要制定自主性地方性法规，而行政机关负责执行这些地方立法。所以，地方的权力机关和行政机关既具有国家性，也具有地方性。这一点对司法机关也是如此。司法权不一定是完全是中央事权，地方法院也具有地方性特征。
不仅如此，“司法权属于中央事权”与人民代表大会制度之间的内在张力亦并非可轻易化解，现实国情也决定了司法权难以完全实行中央化，司法权中央化并非是化解司法不公的不二良方。司法权的核心是审判权，审判的核心是公正，保障司法公正的核心是司法独立。不论司法权属于中央还是地方，最关键的是确保各种势力不得干涉司法，不论其是否能够控制法院的人财物。所以不管是中央行使司法权，还是地方行使司法权，重点是防范各种势力对司法的不当干预。如果担心司法标准不统一的问题，则应从完善诉讼制度的角度考虑（如实行三审制，原则上任何案件都可以上诉至最高法院），由国家最高司法机关掌管最终司法权。
注释:
[1] 刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判——兼论司法权国家化的司法改革思路》，载《法学研究》2003年第1期，第84页。
[2] 焦洪昌：《从法院的地方化到法院设置的双轨制》，载《国家行政学院学报》2000年第1期，第70—73页。
[3] 孟建柱：《深化司法体制改革》，载《人民日报》2013年11月25日。
[4] 本报评论员：《中国的司法权从根本上说是中央事权》，载《人民日报》2014年1月22日。
[5] 当下正在进行的司法改革包括法院改革和检察院改革，为论述方便，本文一般以法院改革为例进行说明。
[6] 当强调某些权力属于“中央”时，不同的语境中“中央”的含义可能完全是不同的。如在《香港基本法》中，在界定“中央”与特区关系时，“中央”是指全国人大及其常委会以及国务院等，由于特区实行司法独立和司法终审，最高人民法院和最高人民检察院就不是基本法意义上的中央国家机关。
[7] 张卫平等著：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版，第35页。
[8] 蒋惠岭：《中央司法事权的八项“基本待遇”》，载《法制日报》2015年1月28日第10版.
[9] 郝银钟：《法院去地方化改革的法理依据与具体路径》，载《法律适用》2013年第7期，第94页。
[10] 上海市委书记韩正强调上海的司法改革应为全国司法改革提供可复制、可推广的制度经验。《解放日报》2014年12月14日。
[11] 田思源、王凌著：《国防行政法与军事行政法》，清华大学出版社2009年版，第275页
[12] 杨清望：《司法权中央事权化：法理内涵与政法语境的混同》，载《法制与社会发展》2015年第1期，第56页。
[13] 孟建柱：《深化司法体制改革》，载《人民日报》2013年11月25日。
[14] 陈瑞华：《司法改革的理论反思》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期，第60页。
[15] 秦前红：《司法改革要摒除“理由政治”》，载共识网，2015年12月21日访问。
[16] 刘松山：《地方法院、检察院人事权统一管理的两个重大问题》，载《法治研究》2014年第8期，第12页。
[17] 《法制日报》2014年7月10日。
（文章来源：《法学评论》2016年第5期）
更多精彩内容，请点击文末阅读原文。
感谢您的阅读！
实效主义
不管黑猫白猫
捉到老鼠就是好猫
不管外国猫中国猫
好看听话就是好猫
共同自由
法律经济学