【报告全文（更正版）】打破沉默，拒绝妥协 ——中国防治职场性骚扰法律与司法审判案例研究报告

打破沉默，拒绝妥协

 ——中国防治职场性骚扰法律与司法审判案例研究报告

北京源众性别发展中心发布 [1]

更正：原文中“美国亚洲基金会”更正为“亚洲基金会（美国）北京代表处”

目录

综述

中国关于防治职场性骚扰的法律法规及政策

关于防治职场性骚扰的法律和法规

关于防治职场性骚扰的地方立法

现行法律法规及政策的不足

涉及职场性骚扰的裁判文书检索数据报告

八个维度

总体结论与意见

第三部分：完善中国防治职场性骚扰立法的建议

建议人社部出台防治职场性骚扰的部门规章或是规范性文件

建议在劳动合同法中增加反性骚扰条款，或是建议最高人民法院出台专门的司法解释。

建议制定防治性骚扰的专门法律，或是制定《反歧视法》，在反歧视法对防治职场性骚扰做专章规定。

附录

综述

（一）背景

近年来，随着人权与性别平等意识的觉醒与发展，职场性骚扰问题在中国及全世界范围内获得广泛关注。2017年10月，由美国女星艾丽莎·米兰诺发起的、以“MeToo”为行动标签的反性骚扰活动在美国兴起并持续发酵成为具全球影响力的社会运动。在中国，“北京航空航天大学陈小武事件”、“前北大教授沈阳事件”等有关性骚扰与权力滥用事件的爆发，引起社会各界对性骚扰议题的关注。事实上，美国在上世纪七十年代就已将“性骚扰”做为一个法律概念加以规制，并通过司法判决将职场性骚扰正式认定为属于1964年《民权法》第七章所禁止的性别歧视，此后，随着世界妇女平权运动的发展，防治职场性骚扰逐步通过各国的立法成为政府责任和用人单位义务。

2005年《中华人民共和国妇女权益保障法》修订案规定“禁止对妇女实施性骚扰”，明确了我国法律对性骚扰的态度，是我国反性骚扰立法迈出的第一步。但此后十多年，配套的性骚扰法律规制体系以及应对机制并未获得健全与完善。一方面，从立法层面看，涉及防治性骚扰的条款只散见于法律、地方性法规、政策之中，缺乏独立的专门法；另一方面，就应对机制而言，国内企业或高校普遍缺乏成熟、完整的防治性骚扰机制，现有机制大多处于试点阶段。此外，值得关注的是，在我国职场性骚扰高发生率的背景下，仅有极少数受害者选择司法诉讼或报警求助，多数受害者选择隐忍或离职。

为进一步了解中国职场性骚扰立法与司法审判整体状况、存在的问题和挑战，以推动相关立法、司法及防治机制的健全与完善，提升社会对性骚扰议题的关注，鼓励更多的受害人打破沉默，北京源众性别发展中心在亚洲基金会（美国）北京代表处的支持下，开展了对中国防治职场性骚扰法律法规和司法审判案例的研究，并成立了研究团队。研究分为三个方面：第一，对我国历年来涉及防治职场性骚扰的国家及地方层面的立法进行全面的梳理与分析；第二，对截止到2017年底上传网络的涉及职场性骚扰的中国所有裁判文书进行大数据检索、统计与分析，这也是首次对全国范围内的司法审判案例进行全方位的收集、统计和分析，为了解中国关于职场性骚扰司法审判实践状况、存在的问题提供了较为准确的数据参考。第三，提出相应立法建议。本报告就是对以上研究的呈现。

本报告共分为三个部分：中国防治职场性骚扰法律法规分析、职场性骚扰司法审判案例的统计分析以及立法建议。

（二）与职场性骚扰有关的几个问题

1、职场性骚扰的定义

到目前为止，我国法律尚未对性骚扰包括职场性骚扰有明确定义，结合国际上对性骚扰界定的共识，一般所称的职场性骚扰是指：发生在招聘或工作场所、违反对方意志的、以动作、语言、图文等方式表达的具有性意味的民事侵权行为。

2、职场性骚扰的两种形式

同样，我们国家也没有对职场性骚扰的表现形式有明确规定，国际普遍认可的职场性骚扰形式包括两种：一种是交换型性骚扰，即上司对员工或求职者以明示或暗示的具有性含义的言辞或行为，作为劳动关系或聘用关系的建立、存续，劳动条件的改善、岗位职级与工资的提升等交换条件。另一种是敌意工作环境型性骚扰，即在工作场所中，任何人以具有性意味的言辞或行为，或基于性别进行侮辱的言辞或行为，而给他人造成敌意性、胁迫性或冒犯性的工作环境。

职场性骚扰比其他场所的性骚扰危害更重。因为职场性骚扰不仅令员工的健康受损，而且侵犯了员工的人身权、平等就业权和劳动安全卫生权，进而危及部分劳动者及其抚养人的生存权。

3、职场性骚扰与性别歧视

职场性骚扰的本质就是性别歧视。联合国消除歧视委员会于第十一届会议(1992年)做出的《消除对妇女一切形式歧视公约》的《第 19 号一般建议：对妇女的暴力行为》第11条指出：“如果妇女遭到基于性别的暴力，例如在工作单位的性骚扰时，就业平等权利也会严重减损。”“性骚扰包括不受欢迎的具有性动机的行为，如身体接触和求爱动作，带黄色的字眼，出示淫秽书画和提出性要求，不论是以词语还是用行动来表示。这类行为可以是侮辱人的，构成健康和安全的问题。如果妇女有合理理由相信，她如拒绝的话，在工作包括征聘或升级方面、对她都很不利，或者造成不友善的工作环境，则这类行为就是歧视性的。” [2] 国际劳工局“公约与建议书实施专家委员会(CEACR)”2003年在对《歧视（就业和职业）公约》（1958年第111号公约）实施情况的评论中指出，性骚扰是基于性别的一种歧视形式，应该遵照第111号公约的要求予以消除并为此采取必要的措施。

而世界上很多国家也将职场性骚扰视为性别歧视并加以规制，而且大部分国家将防治职场性骚扰纳入本国的反歧视发或是平等法的法律体系之中。如欧盟的反歧视指令将性骚扰确定为一种性别歧视。其成员国据此立法，德国1994年9月1日生效的《雇员保护法》明确规定预防性骚扰，从2006年8月18日起，《普遍平等待遇法》取而代之，规定性骚扰是一种被禁止的歧视行为（第3条第3款）。美国通过判例法确认性骚扰属于一种性别歧视行为，则经历了20余年的司法实践。我国香港地区前立法局于 1995 年通过的《性别歧视条例》，其中亦涵盖“性骚扰”定义等规范。

第一部分：中国关于防治职场性骚扰的法律法规及政策

一、关于防治职场性骚扰的法律和法规

（一）《妇女权益保障法》首次将“反性骚扰”入法

2001年，西安市童某告总经理性骚扰败诉，这是出现在媒体报道中的中国首例职场性骚扰司法判例，之后又出现了一系列判例 [3]，既说明了职场性骚扰受害人开始站出来寻求司法救济的勇气，也凸显了现实对禁止性骚扰立法的需求。在社会各界的共同推动下，在2005年8月28日通过的《中华人民共和国妇女权益保障法》修正案首次将反性骚扰写入法律，该法第40条规定：禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。第58条规定：违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。

对中国防治职场性骚扰工作而言，这是具有历史性意义的一次立法突破，其最大的价值和意义在于：一是反性骚扰有了明确的法律依据，并明确了受害人寻求法律救济的途径；二是表达了国家禁止对妇女实施性骚扰的态度。但该法未专门提及职场性骚扰，而且也只是规定了受害人投诉的权利，未能明确单位的责任和义务。

（二）劳动法领域首次增设用人单位防治性骚扰义务

2012 年 4 月 28 日，国务院公布了《女职工劳动保护特别规定》，其中第11条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”这是中国首次在国家立法层面规定了用人单位预防和制止性骚扰的义务，比妇女权益保障法中的宣示性规定更进了一步，是对女职工平等就业权和劳动安全卫生权保护的一个重要突破，但该规定对职场性骚扰的规定只此一条，未能明确用人单位的具体义务，也没有规定相应的法律责任，因此在实施的力度和约束力上依然是一个非常“软性”的条款，在实际执行过程中也未能达到应有的效果。

（三）其他相关法律

目前，在法律和法规层面明确涉及职场性骚扰的只有《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》。尽管其他法律没有针对性骚扰的明确规定，但从一般侵权行为的角度，在对性骚扰的一些具体行为以及损害后果的处置上，相关法律还是有可以援引和适用的条款，主要包括：

1、《中华人民共和国民法通则》第101条有关名誉权、人格权的规定 [4] 与第134条规定的请求权。

2、《中华人民共和国民法总则》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”

3、《中华人民共和国侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，并列举了相应的权利类型。由于性骚扰至今没有列入民事诉讼的案由，该法中规定的身体权、健康权、名誉权、隐私权等诉求则成为受害人提起民事诉讼的主要案由。同时，依据《侵权责任法》第15条关于承担侵权责任方式的规定，性骚扰受害人有权请求法院判令被告“停止侵害”、“赔礼道歉”、“消除影响、恢复名誉”以及“赔偿损失”。

4、《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条规定，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息干扰他人正常生活，偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，公安机关处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。

有意思的是，《治安管理处罚法》和修正的《妇女权益保障法》同于2005年8月28审议通过，且妇女权益保障法第58条明确规定了“对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚”，但《治安管理处罚法》对性骚扰却没有任何具体规定。[5]

5、《中华人民共和国刑法》。在性骚扰情节严重，构成刑事犯罪的情况下，可以以猥亵罪（第237条）和强奸罪（第236条）追究加害人的刑事责任，造成被害人轻伤以上甚至死亡的，加害人还有可能构成故意伤害罪或故意杀人罪。

二、关于防治职场性骚扰的地方立法

（一）各省市关于《妇女权益保障法》的实施办法

《中华人民共和国妇女权益保障法》修正案实施后，各省级人大常委会陆续制定或修改本省市的妇女权益保障法实施办法，对法律加以细化。31个省份的实施办法都不同程度地制定了禁止性骚扰的相关条款，其中29个省份涉及职场性骚扰，在一定程度上弥补了国家层面立法的缺失（见附件1）。

在31个省份中，18个省份规定受害人的投诉权以及用人单位的预防和制止义务。9个省份规定所在单位对性骚扰行为人进行批评教育，其中山西省与重庆市除了“批评教育”以外，还规定了依法给予行政处分。仅有两个省份的实施办法未涉及职场性骚扰。

值得一提的是《四川省<中华人民共和国妇女权益保障法>实施办法》，该办法涉及职场性骚扰的规定最为全面，不仅规定了用人单位和私人雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰的义务，还首次明确了用人单位和私人雇主的过错责任：“在工作场所发生对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、名誉损害，单位或者雇主有过错的，应当依法承担相应的民事赔偿责任”，这是我国关于职场性骚扰雇主责任的首个也是目前唯一的地方性立法，具有良好的示范作用。

（二）各省市关于《女职工劳动保护特别规定》的实施办法

国务院颁布实施《女职工劳动保护特别规定》之后，一些省级政府开始着手制定或修改具体实施办法。截至2018年2月15日，共有1个省级人大常委会和8个省级政府出台了相关法规、规章，还有较大的市也出台了政府规章，对国务院于2012年颁布的《女职工劳动保护特别规定》加以细化（见附件2）。

山西省的实施办法由人大常委会制定，是全国唯一一个地方性法规，位阶高于政府规章。山西省的法规与河北省的规章将预防和制止对女职工的性骚扰明确为用人单位应当履行义务之一。安徽省、广东省、浙江省和陕西省的规章强调用人单位应当结合本单位特点，采取预防和制止性骚扰的措施，在处理程序方面明确用人单位应当及时处理投诉，并保护女职工的个人隐私。江西省的规章只是要求用人单位在女职工受到性骚扰时向有关部门报告，而没有要求用人单位进行处理。值得注意的是，《宁夏回族自治区女职工劳动保护办法》于2016年8月15日通过，但这部政府规章未涉及性骚扰。其余省份尚未出台与《女职工劳动保护特别规定》配套的规定。

全国较大市的政府规章对防治职场性骚扰规定得比较具体。例如，2015年6月8日武汉市政府出台的《武汉市女职工劳动保护办法》具体规定了用人单位的防治义务、受害职工的投诉权与救济途径以及相应单位的对应义务。 [6]

（三）深圳特区关于防治职场性骚扰的相关立法

2012年6月28日深圳市第五届人民代表大会常务委员会通过的《深圳经济特区性别平等促进条例》是全国首个促进性别平等的地方性专门立法，除了规定设立促进性别平等的工作机构（第7条），明确了工作目标和职责外，该条例还将防治职场性骚扰作为性别平等机构的一项重要工作职能，规定市性别平等促进工作机构应当定期发布反性骚扰行为指南，指导国家机关、企业事业单位、社会团体以及其他组织预防、制止性骚扰（第22条），该条例还规定了用人单位防治性骚扰义务，同时界定了交换型性骚扰定义：“违背他人意愿，利用职务、雇佣或者其他便利条件，明示或者暗示使用具有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图像，电子信息等形式，作为录用、晋升、报酬、奖励等利益交换条件，（第23条）。” 该条例也对救济途径和法律责任作了具体规定。（第29条）

《深圳经济特区性别平等促进条例》不仅在增强反性骚扰可操作性方面作出了开创性尝试，而且改变了单性别保护立法模式，不分性别地保护所有性骚扰受害人。

（四）地方政策以及行业协会的实践探索

1、地方的实践探索

尽管涉及职场性骚扰的法律相对简略，近些年开始出现地方政府建立防治职场性骚扰相关机制的试点工作，如河北省新乐市于2012年9月5日设立了国内首个促进就业平等委员会，发布了《新乐市人民政府办公室关于成立促进平等就业委员会的通知》（新政办[2012]37号），并将职场性骚扰纳入促进平等就业委员会的受案范围。深圳市则在促进性别平等委员会的工作职能中将防治职场性骚扰纳入。

而早在2007年，河北衡水老白干集团就开始了在企业建立防治职场性骚扰的试点，这是目前了解到的最早设立企业防治机制的国内企业。在相关国际机构以及社会组织的推动下，一些企业，如北京翠微大厦、北京西郊宾馆、唯美度国际美容连锁集团、华北制药集团有限公司和北京爱慕内衣有限公司等也不同程度地开展了机制建立或培训工作。但从结果来看，这些试点的影响力有限，实施效果不太理想，而且是通过项目进行的，一旦项目结束，机制也会因资金限制而缺乏可持续性。

2、行业协会的良好实践

近年来，一些行业协会开始认识到防治职场性骚扰在企业履行社会责任中的重要性，如中国纺织工业联合会和山东省旅游饭店协会等行业协会，在相关专家团队的支持下，制定了行业内的防治职场性骚扰指南。

2005年，中国纺织工业联合会基于中国相关法律法规和有关国际公约的要求，推出了国内第一个行业社会责任管理体系指南CSC9000T(China Social Compliance 9000for Textile & Apparel Industry)，对管理体系、劳动合同、童工、强迫与强制劳动、工作时间、薪酬与福利、工会组织与集体谈判权、歧视、骚扰与虐待、职业健康与安全、环境保护、公平竞争共12个要素进行考核和评估。 [7] 据此，中国纺织工业联合会300余家会员企业将防治职场性骚扰纳入企业社会责任管理体系，着力于打造先进的企业文化，尊重每个员工的人格尊严，营造和谐的劳动关系。2014年1月，中国纺织工业联合会和中华女子学院《健全职场性骚扰的防治机制项目》项目组在联合国妇女署的支持下为10家试点企业编制了《健全职场性骚扰防治机制指导手册》。这本手册在试点企业的经验和最新研究成果的基础上，对于为什么要建全职场性骚扰防治机制、怎样建全职场性骚扰防治机制以及如何提高防治性骚扰的能力，做了比较详细的诠释。

2016年6月22日，《山东省饭店服务行业企业社会责任标准》实施，其中有“禁止职场性骚扰”等内容。这是山东女子学院“联合国妇女署性别平等与企业社会责任课题组”与山东省旅游饭店协会、山东舜和酒店集团合作，在调查研究、学习培训、案例分享、宣传倡导的基础上做出的尝试。

此外，在中国铁路总工会的推动下，中国铁路总公司于2016年7月24日制定了《铁路女职工劳动保护实施办法》，虽然仅在第17条重申了《女职工劳动保护特别规定》第11条的内容，但其作为一个行业工会和企业的良好实践，为国内其他行业工会和企业做出了示范。

三、现行法律法规及政策的不足

（一）在法律框架和基本制度层面，涉及职场性骚扰的法律法规非常简略且分散，未能形成体系，且缺乏可操作性。在基本制度层面主要的不足包括：

1、没有性骚扰的明确定义，使得司法审判中以及用人单位在处置职场性骚扰行为时缺乏统一的认定标准。

2、用人单位防治职场性骚扰的义务非常笼统，没有相应培训、教育、处理机制的具体规定。

3、没有针对性骚扰的特殊性制定相应的证据制度，加大了受害人获得司法救济的难度。

4、法律责任缺位，缺乏用人单位惩罚性赔偿责任规定，受害人得到民事赔偿数额很低。

而地方配套立法也相对比较保守，立法者囿于下位阶法不能突破上位阶法的规定，无法列举用人单位防治性骚扰的具体义务，也无法增设用人单位不履行此项义务的法律责任。 [8]

此外，虽然大部分地方立法对职场性骚扰有所界定，但位阶较低，适用范围有限，而且定义不够严谨，甚至存在理念上的误区，比如在性骚扰的认定标准中强调加害人基于主观故意，像《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（2007年）第 29条第1款规定：“禁止违反妇女意志以带有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图片、图像、电子信息等任何形式故意对其实施性骚扰“，把加害人的主观故意作为认定标准，而在其他国家和地区的立法，包括判例法中，在认定性骚扰事实成立时是不用考虑加害人是否有性骚扰故意的，“违背对方意愿”才是决定性因素，而有的地方立法恰恰缺乏“违背对方意愿”的要件，例如在全国最早出台的《湖南省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（2006年）第30条规定：“禁止违反法律、伦理道德以具有淫秽内容的行为、语言、文字、图片、电子信息等任何形式对妇女实施性骚扰，”，该条规定就缺乏“违背妇女意愿”的要件。

地方立法对性骚扰的界定不严谨而国家立法无性骚扰定义，导致了在司法审判实践中出现误区，一些法官将骚扰者带有性意识的故意作为认定性骚扰的主观要件，骚扰者也往往以不是出于主观故意作为抗辩，造成性骚扰在认定上的困难。

（二）涉及防治职场性骚扰的相关法律法规都是保护女性的特别立法，将保护对象设定为女性这一特定主体，忽略了其他性别人群遭受职场性骚扰的现实可能性。

现有的规制职场性骚扰的立法均体现在对女性保护的法律和法规里，受法律保护范围和具体规定的掣肘，目前的立法仅明确保护女性不受性骚扰。而现实生活中的男性和性少数群体均有可能成为性骚扰的受害人，Ta们同样需要法律的保护。早在2000年，《深圳周刊》精确新闻调查中心就在深圳特区做过600份关于性骚扰的问卷调查。其统计结果显示：62%的被调查者表示曾遭受过不同形式的性骚扰，其中女性占43%，男性占19%。

（三）未揭示性骚扰蕴含的性别歧视本质，在司法实践中多被视为普通侵权行为；同时，由于职场性骚扰未被纳入劳动争议争议仲裁范围，造成因职场性骚扰而造成劳动权益受侵害时无法直接以职场性骚扰为诉由寻求救济。

第二部分：涉及职场性骚扰的裁判文书检索数据报告

本报告针对全国范围内公开的裁判文书进行检索，拟对其中以职场性骚扰为主要诉讼事实的案件判决书进行数据统计分析，从司法实践角度讨论我国职场性骚扰审判案件概况、特点、存在的问题与挑战。由于数据库收入案件最早的年份为2010年，因此所检索结果显示的案件期间为2010年到2017年底。 [9] 本报告以聚法网案例为主要数据库、以中国裁判文书网为辅助数据库，以“性骚扰”为关键字进行检索。根据统计，聚法案例收入裁判文书总数超过5180万份，以性骚扰为关键字检索获得结果为436份，中国裁判文书网收入裁判文书总数超过4460万份，以“性骚扰：为关键字检索获得结果为429份，其中准确提及“性骚扰”字眼的法律文书约300份，但其中绝大部分并非以性骚扰为主要诉讼事实，不在本报告研究范围而予以去除，加上去除同案重复的法律文书（如同案之一审、二审文书），最终只获得34例以性骚扰为主要诉讼事实的案件。

由此可见，与我国庞大的案件基数作对比，34例这一数据无论是绝对数量还是所占总案件比例都是极低的，但与此相悖的是，据多份调查数据显示，我国职场性骚扰的发生率较高,2009年智联招聘进行的职场性骚扰调查显示，职场女性遭遇过性骚扰的比例为38.8%，职场男性遭遇过性骚扰的比例为15.6%，总比例为54.4%；《信报·职场周刊》与Tom在线的调查显示50.55%的人遭遇过职场性骚扰，其他相关机构所调查的数据显示我国职场性骚扰的发生率在30%-70%。与这些数据相对比，进入司法程序的职场性骚扰案件数量可谓少之又少，只是浮于深海的冰山之尖，这个巨大的反差本身就说明了司法救济的不足和迟滞，也反映出目前职场性骚扰受害者的整体态样——沉默，这也从一个侧面反映了这个研究报告的意义。

本部分将针对这34个案例从案由、时间、案件审级、受害人性别、原被告身份、法院对性骚扰事实的认定、用人单位和公安机关的处理情况、法律适用这八个维度进行分析，以从宏观上把握我国职场性骚扰司法审判整体状况。

维度一、案由

如下两图表所示，所统计的34个案例之具体案由有七类。根据具体案情与主要争议焦点，七类案由实际上可以分为三组：第一组为前三类涉劳动权纠纷，第二组为第四类到第六类嫌疑性骚扰者“维权”诉讼，第三组为性骚扰受害者维权诉讼。

案由	数量	百分比
经济补偿金纠纷	2	5.9%
劳动合同纠纷	14	41.2%
劳动争议	9	26.5%
名誉权纠纷	5	14.7%
生命权、健康权、身体权纠纷	1	2.9%
诬告陷害罪	1	2.9%
一般人格权纠纷	2	5.9%
总计	34	100%

图表1

发现：

第一组涉劳动权纠纷都是性骚扰实施者因性骚扰行为受到用人单位之处分进而解除劳动合同所引起的诉讼纠纷，即有25例（73.5%）为用人单位与性骚扰实施者之间的解除劳动关系所引发的纠纷，解决的是双方劳动权利义务关系。这些案件中，性骚扰事实存在与否成为认定用人单位单方解除劳动关系是否合法的关键。

第二组的第四类至第六类案由皆为嫌疑性骚扰实施者作为原告对受害者及其亲友或者用人单位提起的诉讼，占比共计20.6%。名誉权纠纷主要是原告认为用人单位在处分公告中提及性骚扰事实或性骚扰受害者维权中披露其性骚扰行为的做法侵害其名誉权。类似地，诬告陷害罪和生命权、健康权、身体权纠纷这两类案由也是由嫌疑性骚扰实施者针对性骚扰受害者的维权行为或反击（或正当防卫）行为所提起。

只有第三组为真正意义的受害者维权诉讼，仅有两件，占比仅有约6%。

图表2

本组数据反映出我国职场性骚扰司法实践中存在以下三个问题。

首先，在绝大多数案件中性骚扰事实的认定处于附属性地位，主要涉及劳动权而非以维护性骚扰受害者的权益而提起。性骚扰事实的认定成为此类案件中判定用人单位单方解除权行使合法性的关键，但带来的法律效果仅仅是用人单位是否需要支付相应的赔偿金或者补偿金。换言之，性骚扰事实的认定只是附随于劳动争议解决的过程中予以处理，并非性骚扰受害者主动进入诉讼程序，就性骚扰受害者本人而言，其所受身体、精神伤害等并不能通过此类诉讼获得救济。

其次，34个案例中仅有两个案例 [10] 是以性骚扰受害者为原告对嫌疑性骚扰实施者提起的一般人格权纠纷诉讼，且两案皆因证据不足而被驳回诉讼请求。这一数据表明我国职场性骚扰受害人诉讼维权率低，并且即使受害人走向司法救济也难以获得法院的支持。

第三，以一般人格权纠纷作为性骚扰维权诉讼案由无法给性骚扰受害者充分的权利救济。一般人格权的保护范围无法涵盖性骚扰给受害者造成的多重权益侵害，性骚扰行为侵害的不仅是受害者的人格权，还有人身权、平等就业权和劳动安全卫生权等。

第四，职场性骚扰案件缺乏独立案由。缺乏独立的职场性骚扰案件案由造成起诉案由的多样化，一方面不利于统计数据分析，给数据的统计与分析造成困难，另一方面也不利于受害者维权，使得受害者不知该以何种案由起诉。

维度二、时间

从时间维度上看，职场性骚扰为主要诉讼事实的案件年份分布如下表所示。总体上案件数量呈缓慢增加趋势并于2015、2016两个年度达到高峰值，在2017年骤减。其中高峰值出现的年度与媒体曝光的几大有影响案例有关，如2015年北京源众性别发展中心参与的吴春敏案、2016年的“民生银行某副总性骚扰实习生事件”等，尽管这些案件最后没有走进诉讼程序，但这些有社会影响力案件的出现客观上促成了社会对职场性骚扰议题的关注，进而促进案件数量的增加与法院对性骚扰事实的认定。

图表3

维度三、案件审级

如以下图表所示，所统计案件样本中，有约占41%的案件进入到了二审，其中有11例案件二审维持原判，1例案件二审以调解结案，两例为撤销一审判决并改判，二审维持率约为78.6%。

案件审级	数量	百分比
二审	14	41%
一审	20	59%
总计	34	100%

图表4

维度四、控辩双方身份

所统计案件样本中，控辩双方的身份可以总结为三类，分别是：1.用人单位，2.嫌疑性骚扰实施者,3.性骚扰受害者（含受害者亲友）。以一审案件的原被告为切入点，所得控辩双方身份数据统计可分为两组，其一为原告身份组，其二为被告身份组。

首先是原告身份组，数据统计如图表5、图表6：

原告身份	数量
1.用人单位	10
2.嫌疑性骚扰实施者	19
3.性骚扰受害者（含受害者亲友）	5
总计	34

图表5 原告身份

图表6 原告身份

其次是被告身份组，数据统计如图表7、图表8：

被告	数量
1.用人单位	20
2.嫌疑性骚扰实施者	9
3.性骚扰受害者	5
总计	34

图表7 被告身份

图表 8 被告身份

结合裁判文书对本组数据进行分析，得出以下结论：

一、从目前现状看，部分用人单位已经在防治职场性骚扰方面起着积极的作用。

从被告身份比例看，用人单位占比最大，约为58.8%，结合具体案情可知主要原因是用人单位对嫌疑性骚扰实施者行使单方解除权，即用人单位基于惩罚嫌疑性骚扰实施者、威慑职场性骚扰行为以及保护女性职工合法权益的目的，与嫌疑性骚扰实施者解除劳动合同，进而引发嫌疑性骚扰实施者对用人单位提起劳动争议诉讼，要求用人单位支付赔偿金或补偿金等。

从原告身份比例看，用人单位占比近30%，其原因与其成为被告的主要原因相似，也是因对嫌疑性骚扰实施者作出开除处分而引发后者不满，提起劳动仲裁，在仲裁机构作出对用人单位不利的裁决时，用人单位对仲裁结果不满而提起诉讼。

结合用人单位作为原告与被告身份之比例可知，针对职场性骚扰问题，用人单位已经在主动干预与介入，履行其社会责任与防治性骚扰义务。从研究样本看，绝大多数用人单位对职场性骚扰的处罚手段非常严厉，为直接开除处理。

二、嫌疑性骚扰者“维权意识”强，不认为应当对自己的行为承担相应的责任。

首先，从其作为原告比例看，嫌疑性骚扰者作为原告为55.9%。根据具体案情分析可知，作为原告的嫌疑性骚扰者“维权”原因主要有三类：第一类是不满被用人单位解除劳动合同；第二类是名誉权纠纷，即认为用人单位对其性骚扰行为的通告或受害者揭发其性骚扰的行为侵害其名誉权；第三类是针对受害者或其亲友的暴力维权或者防卫行为提起诉讼。可见，嫌疑性骚扰者非但不觉得自己应当为自己的行为承担失去工作的后果，甚至认为自己应当获得赔偿金等并积极主张个人权益，维护自己所谓的“名誉权”与“劳动权”等。

其次，从其作为被告的比例看，占比约26.5%，主要原因与其作为原告相似，都是由于不满被用人单位因性骚扰行为解除与其的劳动关系。只不过后者往往是由于其诉求未被劳动仲裁委员会支持，而前者是获得仲裁支持后，用人单位不满仲裁结果而起诉。其作为被告的另一原因是性骚扰受害者对其提起一般人格权纠纷诉讼。

三、职场性骚扰受害者寻求法律救济困难，处于极端弱势地位。

首先，从其原告身份看，五个案件中，三例为因性骚扰被迫离职后要求用人单位支付违法解除合同赔偿金或补偿金，其中只有一例获得法院支持，另外两例为针对嫌疑性骚扰实施者提起的一般人格权纠纷诉讼，皆因证据不足而未能获得法院支持。

其次，从其被告身份看，三例因其对性骚扰行为进行投诉或揭露而引起的嫌疑性骚扰实施者提起的名誉权侵权诉讼，其余两例为暴力回应性骚扰行为而引发的诉讼。

最后，自动离职使得受害者在诉讼中处于孤立地位。嫌疑性骚扰实施者在受到单位处分后，可以通过诉讼争取赔偿金或补偿金，而性骚扰受害者在遭到性骚扰时多采用自动离职的方式回应，使其在事后提起的诉讼中处于被动地位。一方面，自动离职的情况下难以举证用人单位违法解除劳动关系；另一方面，离职行为使受害者与嫌疑性骚扰实施者、用人单位成为对立双方。离职不但解除了用人单位对受害者的保护义务，更拉近了嫌疑性骚扰实施者与用人单位的距离，造成受害者在诉讼中处于弱势地位。

由此可见，职场性骚扰受害者面对职场性骚扰不仅维权难、起诉率低，而且往往只能被迫自动离职并因举证难而无法获得相应的经济补偿，还可能面临着维权不当带来的风险，处于极端弱势的地位。

维度五、受害者性别

所分析案件样本中，受害者性别分布如图表9、图表10所示，即有31个案例的受害者为女性，有2个案例的受害者为男性，还有1个案例中未明确指出受害者性别。                                                          

受害者性别	数量
1.女	31
2.男	2
3.不明	1
总计	34

图表9

图表10

本组数据表明女性是职场性骚扰的最主要的受害群体，占比91%，在职场这一相对封闭的环境里，权力不对等的个体之间，女性尤其容易成为职场性骚扰的受害者。此外，男性也可能成为性骚扰的受害者。

维度六、法院对于性骚扰事实的认定态度

所分析案件样本中法院的认定态度可分为三类，分别是认为职场性骚扰事实成立、不成立与未进行认定。对文书内容进行梳理分析，三类态度具体数据如图表11、图表12 所示：

法院认定态度	认定事实成立	不成立	未认定	总计
案件数量	11	12	11	34
比例	32.4%	35.3%	32.4%	100%

图表11 

图表12

结合裁判文书内容对本组数据做以下说明与分析。

一、法院认定职场性骚扰事实不成立的主要原因是举证难与职场性骚扰的认定标准不明。

根据裁判文书内容，法院认定职场性骚扰事实不成立的12个案例中，有10个案例不成立的理由是证据不足或未能提供证据，有2个案例 [11] 是因为性骚扰的界定问题。

其中，举证难表现在受害者缺乏取证意识、难以取证、难以达到证明标准。职场性骚扰案件中，受害者一开始往往倾向于选择沉默、隐忍，没有诉诸司法的意图，使其错过取证时机，在法庭上相当被动。同时，由于职场性骚扰行为发生场所相对封闭，行为具有隐蔽性，此类案件本身的性质决定了处于权力关系中弱势地位的受害者难以取证。此外，由于职场性骚扰案件的证明标准不明确，司法实践中未能对性骚扰行为与性侵害行为的证据标准、证明标准予以明确区分，使得司法实践中对职场性骚扰事实的认定难度大、同案不同判。尽管如此，在某些案件中，有法官积极尝试，明确采用高度盖然性的证明标准，对职场性骚扰事实予以认定，如在陈某诉某公司案 [12] 该案主审法官认为“被告提交的证据已组成一个证据链，与高某的陈述能够相互印证，根据民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，被告提交的证据的证明力明显大于原告的陈述和其提交的申诉书等证据的证明力，本院故对被告提交的证据的证明力予以确认，采信被告关于原告在2009年10月29日对女员工高某实施了性骚扰行为的主张”。

司法实践中职场性骚扰认定难的另一主要原因是性骚扰行为的界定缺乏统一的标准，样本案例所反映的认定难主要表现如下：

1、报警与自救是否作为认定性骚扰事实存在的考量因素。如在宏国X公司诉石某案 [13] 中，法官否定性骚扰事实存在，认为存在性行为但不属于性骚扰，因为受害者存在自救的可能性并且时候也未能及时报警，同时认可嫌疑性骚扰实施者的如下抗辩“作为保安，嫌疑性骚扰者有权管理监控设备，对受害者进行偷窥的行为只是出于喜欢的观察，并不属于严重违纪”。我们认为这种观点相当危险，结合近期发生的“北航陈晓武事件”，是否因为受害学生们未能及时报警、存在自救可能性就否定陈晓武的性骚扰行为呢？绝大多数性骚扰案件都没有诉诸司法与报警，尤其在权力不对等的关系中，受害者的处境相当复杂，要求其即可报警、自救作为性骚扰事实成立的标准不合理。其次，该嫌疑性骚扰者管理监控设备的目的是安保职责，偷窥女同事显然不属于其职责范围。

2、骚扰与性骚扰的区别。如有的法官 [14] 认为“骚扰不等于性骚扰，性骚扰比骚扰程度严重，而搂抱、捏鼻子或脸、拉胳膊等行为属于骚扰”；而有的法官 [15] 则判定性暗示话语、电话短信骚扰、不舒服的方式称呼等都属于性骚扰。可见对性骚扰概念的界定差异造成司法实践中法官对职场性骚扰事实认定结果的不同。

3、性骚扰与正常的恋爱或者追求行为之间的区别也成为司法实践中认定职场性骚扰的难点。

二、法官对证人资格、证据的不同态度造成不同的认定结果。

1、法官对性骚扰受害者证人资格的理解造成不同的认定结果。如在有的案件中，法官认为证人或性骚扰受害者与用人单位具有利害关系，证明力不强；而有的法官则认为“骚扰行为发生在同事之间，具有一定的隐蔽性，证人系被告女性员工，均曾与原告共事，证人的身份与所处的环境使其证言有较高的证明价值。”

2、对公司内部调查证据的不同理解导致实践中职场性骚扰事实认定结果的不同。有的法院 [16] 认为“录音光盘及文字整理稿、证人证言等材料，均来源于企业内部调查，涉及的相关当事人亦未到庭质证，对于证据的真实性及来源合法性均无法确认”；有的法院 [17] 则对内部调查证据予以充分信任，最终认定存在性骚扰事实。

三、法院未认定的情况说明。

11例法院未予认定的案件可分为以下四种具体情形。

其一，因案件性质或不予受理而不需要认定的情形。

其二，因调解结案而未予认定的情形。

其三，认为不属于审理范围的情形。

其四，认为对案件审理结果没有影响而不予认定。

维度七、用人单位与公安机关对性骚扰问题的处理

（一）用人单位类型及处理情况

为甄别出不同类型用人单位对职场性骚扰的态度，本报告对判决书内容做进一步分析。34份判决书共涉及30个用人单位面临如何处理职场性骚扰问题，排除其中5个用人单位因匿名而无法确认其公司类型，。在可以确定公司类型的25个用人单位中，有20个用人单位在处理职场性骚扰问题上起积极作用，5个用人单位处理职场性骚扰问题态度消极。其中，态度积极主要表现为事先有将禁止性骚扰作为公司制度与规范的内容或对投诉进行积极调查、处理与处罚；态度消极的主要表现为不予理睬性骚扰投诉、起诉受害者等侵害名誉权甚或开除性骚扰受害者。

积极处理职场性骚扰事件的20个用人单位公司类型统计如图表13所示：

图表 13

其中，涉外用人单位有11例，占比55%，包括外国法人独资（4）、外商合资（4）、中外合作（2）、外国驻中国领事馆（1）。港澳台法人独资企业2例，占比10%。此两类占比共计65%。而中国大陆用人单位有7例，占比共计35%，其中1例为国有独资企业，1例为事业单位,1例为个体工商户，1例为上市的其它股份有限公司，其余3例为自然人或法人投资或控股的有限责任公司。

从所涉判决文书内容看，这20个用人单位绝大多数都在性骚扰事件发生前有通过民主程序制定、并予以公示的政策、手册等文件对职场性骚扰行为予以禁止，所涉及的文件形式包括《奖惩管理制度》、《员工手册》、《道德操守规范》、《就业规则》、《文明管理承诺书》。例如某企业的《员工手册》便规定“在工作中有任何严重的不当行为……性骚扰”、“违反禁止歧视与禁止骚扰政策”作为开除条件。这些文件以及劳动合同中有关约定共同构成了用人单位对性骚扰行为进行处分的规范基础，所涉案件中，除1例因情节轻微处以撤职、一年内停止晋升处理外，19例对于性骚扰采取解除劳动合同的处分方式。

接到本单位性骚扰投诉后，用人单位大多积极调查事实、收集证据，并主动征询工会意见。调查的方式主要有与当事人同事访谈、与当事人面谈、调取监控录像等。

不仅如此，在性骚扰事件发生后，有些用人单位态度积极，甚至主动修改《员工手册》,将性骚扰作为开除条件中明确列举的选项。 [18]

此外，通过对判决书所反应出的不同用人单位对职场性骚扰事件所持的不同处理态度，可以发现用人单位的态度主要与以下因素相关：

1、用人单位对我国规制职场性骚扰的有关法律法规的了解程度与理解。

2、企业的经营理念、品牌定位与企业形象。

3、受害者是否于在职期间投诉或维权。

4、嫌疑性骚扰者的职位与企业规模。

（二）公安机关

所分析判决文书中，共计7份案例明确提及受害人在遭受性骚扰后报警求助，占比约20.6%。其中报警结果如图表14所示：

报警结果	不予立案	调解	不予行政处罚决定书	未调查	调查属实	总计
案件数量	1	1	3	1	1	7

图表14

值得注意的是调查属实，嫌疑性骚扰实施者认罪道歉的1例案件的发生地为菲律宾，且该案 [19] 中菲律宾警方的《处理报告》被作为认定其性骚扰事实的关键证据。

反观我国警方处理的6件案件，其中作出不予行政处罚决定书的3例案件皆属于因言语性骚扰和肢体性骚扰难以举证，最终被认为证据不足以认定性骚扰事实存在。

更令人遗憾的是，6件案件里除一件法院不予受理的案件外，5件案件报警的处理结果皆被用作庭审中的不利证据，作为性骚扰事实难以认定，证据不充分的理由之一。

极具讽刺意味的是，在1例由嫌疑性骚扰实施者提起的生命权、健康权、身体权纠纷诉讼中，性骚扰受害者因不堪忍受长期性骚扰而打嫌疑性骚扰者一耳光，造成嫌疑性骚扰实施者耳膜穿孔，嫌疑性骚扰实施者立刻报警，受害者被处200元行政处罚且该处理结果随后成为诉讼中重要证据，最终法院判决受害者赔偿嫌疑性骚扰实施者相应损失。

综上可见，我国公安机关在处理职场性骚扰问题上发挥的作用有限，如何发挥实践中公安机关在处置性骚扰行为中的积极作用以及明确公安机关的处理结果的证据效力，防止诉讼中报警未处理等同于证明性骚扰事实不存在的证据，是规制我国职场性骚扰问题的关键之一。

维度八、判决引用法律与条款

（一）数据分析与说明

本组数据分为两个部分，其一为判决引用法律法规；其二为判决引用法条，统计数据如第二小节的图表15-16。从本组数据可见，判决引用的法律法规及具体法律条文绝大多数是与劳动权益和诉讼程序相关，真正与性骚扰相关的法律法规《妇女权益保障法》作为裁判依据仅被引用一次，而《女职工劳动保护特别规定》引用次数为零。此外，有个别案件的法官在判决的说理部分援引了《妇女权益保障法》的相关规定。

这一现象的原因主要有：其一，法院整体上对规制性骚扰的法律法规不够了解，甚至很多法官根本不知道有此类规定存在。其二，很多律师对此类法律法规也不够了解。其三，有些法官认为《妇女权益保障法》属于基本法律，不可引用、不可诉，这其实是一种认识上的误区。首先，《妇女权益保障法》是我国唯一一个明确对性骚扰做禁止性规定的法律，明确指出“禁止对妇女实施性骚扰”，且具有处罚规定，其当然具有可适用性。其次，性骚扰的规制是有实体性规范基础的，并非不可诉，如本报告第一部分提及的《民法总则》、《侵权责任法》等法律的有关规定即为其请求权基础。

（二）数据

1、判决所引用的法条中被引用次数大于等于两次的，如图表15所示：

引用法律	频次（≥2）
《企业职工带薪年休假实施办法》	2
《职工带薪年休假条例》	2
《中华人民共和国劳动法》	3
《中华人民共和国劳动合同法》	13
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》	2
《中华人民共和国民法通则》	6
《中华人民共和国民事诉讼法》	18
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》	4
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》	2
总计	52

图表15

2、判决引用的法律条款中引用次数大于等于两次的，如图表16所示：

判决引用法条（精确到条款）	（频次≥2）
《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条	2
《职工带薪年休假条例》第三条	2
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条	3
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条	8
《中华人民共和国劳动合同法》第三十条	2
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条	3
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条	4
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条	2
《中华人民共和国民法通则》第一百零一条	5
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条	5
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条	7
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条	4
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条	4
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条	4
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释  第九十条	2
总计	57

图表16

总体结论与建议

综合前述八个维度，我们不难得出以下结论：

1、现有的与职场性骚扰规制有关的法律制度不完善，可供法院适用的法律法规不足，不能适应现实需要。

2、与此同时，现有的规制性骚扰的法律法规、机制未被有效激活，在司法实践中极少被适用。

3、绝大多数性骚扰受害者选择了沉默，寻求司法救济的比例极低。究其原因，一是社会文化对性骚扰受害人存在偏见和污名化，往往指责和归错于受害人，受害者面临极大社会压力；其二，公权力介入的消极和乏力使得受害人有诸多顾虑；其三是社会支持系统不足，受害人面临遭受报复甚至可能失去工作的压力。此外，由于性骚扰往往发生在隐秘场所，缺乏目击证人，取证也较为困难，当事人往往举证不能或举证不足，这些都成为受害人站出来的障碍。

4、审判实践存在裁判标准不统一的问题。

就此，本报告有针对性地提出以下建议：

第一，加强针对职场性骚扰议题及相关法律法规的宣传、培训以有效激活现有的法律和机制。通过加大宣传，提高社会整体对性骚扰议题的认知水平，拖动“拒绝文化”的形成；将职场性骚扰知识、相应法律法规内容纳入审判人员、执法人员及律师等群体的培训范围，提高这些群体对性骚扰议题及有关法律法规的认识，充分发挥各自在反骚扰中的作用；对用人单位进行相关知识与法律的宣传、引导，鼓励用人单位积极承担相应义务与社会责任；将维权知识以各种途径加以宣传，如将有关知识作为员工手册的附录等，以拓宽企业员工对维权知识等信息的了解渠道，鼓励受害者打破沉默，勇敢地站出来维护自身权益。

第二，优化审判团队、细化裁判标准，消除“同案不同判”现象。在审判法官的安排上，尽可能安排对职场性骚扰议题有所认知的法官，在针对女性的职场性骚扰案件中，优先安排女性法官审理。另一方面，鼓励司法体系内部通过案例指导或典型案例等方式推动涉职场性骚扰案件裁量标准的统一，尽可能减少同案不同判的现象。此外，在具体案件审理中，依法扩大法官依职权调查取证范围，合理分配举证责任等，鼓励法官在证据认定、理念上给受害人更多的支持。

第三，进一步完善涉及职场性骚扰规制的法律法规。对现有的规制职场性骚扰法律法规进行细化，增加可操作性，让法官有法可依，促进法律适用的统一。另一方面，对现有法律法规内容进行完善，完善职场性骚扰案件中的证据制度，明确对受害者权利进行救济与保护的具体规定，如引入针对受害者提供精神损害赔偿等规定，以鼓励受害者打破沉默、积极维权，进而遏制职场性骚扰这一基于性别歧视的权力滥用现象。

第四，打破“沉默文化”，鼓励受害者寻求司法救济，维护权益。首先，通过扩大宣传、教育与培训，改善社会整体环境，对性骚扰受害者去污名化、消除偏见，营造反歧视、反骚扰、反权力滥用的社会氛围，鼓励受害者站出来。其次，建立与完善配套的社会支持系统：推动用人单位积极建立与完善性骚扰投诉渠道、处置程序等相应预防、处置机制，积极保护职场性骚扰受害者的权益；明确妇联、工会在处置职场性骚扰中的职能范围与责任，充分发挥二者在反性骚扰中的作用。

第三部分：完善中国防治职场性骚扰立法的建议

结合本报告的研究结果，考虑现实需求和可行性，我们从三个层次提出立法建议：第一层次是建议人社部出台预防和制止工作场所性骚扰机制的部门规章或是规范性文件；第二层次是建议在劳动合同法中增加反性骚扰条款，或是建议最高人民法院出台专门的指导意见或是司法解释；第三层次是建议制定防治职场性骚扰的专门法律，或是制定《反歧视法》，在反歧视法对防治职场性骚扰做专章规定。

（一）建议人社部出台防治职场性骚扰的部门规章或是规范性文件。

近年来，人力资源和社会保障部的工作重点为职业安全，但未能关注职场性骚扰对职业安全的影响。《女职工劳动保护特别规定》第11条规定了在劳动场所用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰，但本条款历经五年有余至今仍未有效未落实，甚至很多用人单位对此一无所知。因此，建议人力资源和社会保障部出台预防和制止工作场所性骚扰的专门规定，主要内容应该包括：一是明确工作场所性骚扰的定义，二是建立预防机制，包括培训和教育、宣传机制；三是建立规范的处置机制和流程，包括投诉、调查、处理等程序；并明确在处理过程中应遵循的原则和要求，注意对当事人的保密，防止报复，避免二次伤害等；四是完善法律责任，建议对用人单位的责任做出具体规定，并明确主管机关对用人单位具体的处罚措施。

理由如下：

1、是落实用人单位预防和制止性骚扰义务的现实需要

职场性骚扰侵犯了劳动者的人身权、平等就业权和劳动安全卫生权，导致受害人的身心俱损，但受害人往往为了“饭碗”和名誉通常选择隐忍，尤其是在用人单位未建立防治机制的情况下，员工的投诉与起诉往往得不偿失，即使赢了官司也往往会丢了饭碗，因而形成一种对职场性骚扰的沉默文化，人社部作为主管部门出台相关规定，明确用人单位防治工作场所性骚扰的具体义务以及不履行法定义务的责任，促使各单位建章立制，一方面有助于从根本上扭转面对职场性骚扰的沉默文化，保障员工不受职场性骚扰的权利，另一方面，促使企业将此项工作纳入企业社会责任管理体系，同时作为风险管理的重要内容，有助于企业健康和可持续发展。

2、是履行相关国际公约的需要

我国2006年10月31日批准签署《职业安全和卫生及工作环境公约》（第155号公约），该公约要求缔约国采取保护劳动者的生命与健康、工作能力、人道工作环境的措施，尤其是法律措施，据此，职业安全和卫生不仅体现于杜绝工伤事故和职业病方面，缔约国必须关注职工的工作环境是否符合法定标准，防治职场性骚扰，是保障劳动者工作环境的安全和卫生以及平等就业权的重要体现，是劳动法的基本精神和重要内容之一，也是核心劳工标准之一，同时也是履行《职业安全和卫生及工作环境公约》第155号公约义务的体现。

3、凸显用人单位责任，推动用人单位更积极、主动地保护员工的权益

这个规定的一个重要的立法目的，就是凸显人用单位责任，使得工作场所性骚扰的解决不仅仅是在当事人的层面，而是在雇主与员工的层面，促进用人单位更有效地保护受害员工，加大对骚扰者的震慑。

（二）建议在劳动合同法中增加反性骚扰条款，或是建议最高人民法院出台专门的司法解释。

1、在劳动合同法中增加反性骚扰的条款

截至2016年底，全国人大财经委已经收到关于修改劳动合同法的议案10件，并做出审议结果报告，建议人力资源和社会保障部认真研究代表议案所提意见，适时提出修法建议。之后，人社部着手征求意见。在此背景下，我们建议在劳动合同法第三十九条增加一款为第二款：“性骚扰事实成立的，属于严重违纪情形，用人单位有权解除劳动合同。”

理由如下：

（1）用人单位具备解除性骚扰实施者劳动合同的权利基础

此项权利基于以下3个法定义务：一是防治职场性骚扰义务。《女职工劳动保护特别规定》第十一条明确规定了用人单位有预防和制止对女职工性骚扰的义务；二是保障劳动者职场安全与健康的义务。我国自2006年10月31日批准签署《职业安全和卫生及工作环境公约》（第155号公约），要求缔约国采取保护劳动者的生命与健康、工作能力、人道工作环境的措施，尤其是法律措施。该公约强调“与工作有关的‘健康’一词，不仅指没有疾病或并非体弱，也包括与工作安全和卫生直接有关的影响健康的身心因素。”据此，职业安全和卫生不仅体现于杜绝工伤事故和职业病方面，而且对职工身心健康的损害。缔约国必须关注职工的工作环境是否符合法定标准。我国《劳动法》第六章专章规定“劳动安全卫生”，规定用人单位有保障工作环境安全，劳动者不受职业伤害的义务。而职场性骚扰是危及所有职工安全与健康的“毒瘤”，增加此条款有助于用人单位履行此项义务，也表明立法机关对职工安全与健康的高度关注。三是保障劳动者平等就业不受歧视的义务。劳动法、劳动合同法、就业促进法等法律都明确规定在就业中不得对劳动者有歧视，2017年12月18日至20日在北京举行的中央经济工作会议提出做好8项重点工作，特别提出要“解决好性别歧视、身份歧视问题”。

（2）增加防治性骚扰条款是对劳动合同法的重要完善，也有利于对所有劳动者的保护。

该法是从劳动者保护角度的法律，免受性骚扰是劳动者一项重要权利，应该有所体现；目前的法律只针对对女性的保护，有局限性，劳动合同法加上，是对所有劳动者的保护。

2、建议最高法院制定审理职场性骚扰案件的指导意见或是司法解释。

2005年《妇女权益保障法》修正案规定性骚扰受害人可以直接向人民法院提起诉讼，明确了受害人的司法救济途径，但从目前司法实践的情况看，关于性骚扰案件的审判仍存在诸多困难和障碍，性骚扰受害人通过诉讼渠道寻求救助之路并不顺畅。与发生在公共场所与私人场所的性骚扰相比，工作场所性骚扰案件多发且危害更重，所以建议最高人民法院出台审理职场性骚扰案件的指导意见或是司法解释。主要理由如下：

第一、性骚扰至今没有列入民事案件案由，性骚扰受害人不得不以其他案由提起诉讼。

迄今为止，性骚扰一直没有列入民事案件案由，性骚扰案件的受害人不得不以“名誉权纠纷”、“人格尊严权纠纷”等案由借名诉讼。案由的缺失难以为受害人提供充分的司法救济，同时既不利于法院系统对同类案件进行全面统计以及对此类问题进行研究分析和提出对策建议。从司法实务需求的迫切性出发，希望将性骚扰纳入民事诉讼案由。

第二、缺乏性骚扰事实的认定标准，审判实务存在误区

目前法律层面缺乏性骚扰的定义，因此对性骚扰的认定缺乏统一的认定标准，造成司法审判实践中对性骚扰认定的认识不统一，尺度不一致。特别是如何区分性骚扰与玩笑、与两情相悦的亲昵；工作场所应如何界定，是否应该进行合理地延伸，涵盖员工因工作而需要在场或前往、并在雇主直接或间接控制之下的一切地点？等等，在司法审判中还是存在争议和误区。

第三、缺乏审理性骚扰案件的特殊规则使性骚扰受害人的诸多权利难以得到保障。

一是审理性骚扰案件需要遵循一些特殊的规则，如应当采取措施防止受害人在再次受到伤害的特殊规则，包括人民法院在调查取证过程中，应当注意保护双方当事人的隐私；一般不公开审理；要求法官品格证据进行排除，指引诉讼参与人走出“归咎于受害人”的怪圈，规定有关被害人过去性行为方面的名声或评价的证据，不得作为认定案件事实的依据。

二是在证明责任的分配及法院对证据的采信标准方面的特殊规则。例如，当事人提供的证据符合真实性与关联性要求，仅在来源或形式上存有瑕疵的，可以作为认定事实的依据。用人单位和受害人提供证据的证明力基本相当的，应作出有利于受害人的判断等。

三是特殊的法律责任规则。包括确立用人单位责任，即用人单位不能证明依法已经全部或者部分履行了预防和制止性骚扰义务的，与加害人共同承担全部或者部分连带赔偿责任。单位因过错致使性骚扰事件发生或者损害扩大的，应当向受害人支付惩罚性赔偿金。对于原告因拒绝性骚扰而受到减薪、降级或者撤职等报复的，被告单位应当及时采取适当补救措施等。

（三）建议制定防治性骚扰的专门法律，或是制定《反歧视法》，在反歧视法对防治职场性骚扰做专章规定。

要有效第防治性骚扰，从各国的相关立法实践看，制定专门法是一个重要的途径，专门法的立法模式便于全面系统而相对详细地呈现反性骚扰法律规范，包括该法的立法目的，适用范围，基本原则，性骚扰的构成要件，相关部门和用人单位的职责，具体的预防及制裁措施，申诉及处理性骚扰的程序，法律责任，术语解释等要素，比分散立法更具针对性和可操作性。菲律宾、比利时、伯利兹、哥斯达黎加、以色列、卢森堡等多个国家都制定了直接针对性骚扰的法律。[20] 早在1998年，就有全国人大代表、全国政协委员提交过制定防治性骚扰专门法的提案和议案。

但由于制定专门法的立法要求较高，时间较长，难度很大，很多国家和地区将职场性骚扰纳入反歧视法或平等法加以规制 [21] ，着眼于消除性别歧视，确保劳动者平等就业和职场安全，这也是值得借鉴的一种立法模式。我国台湾地区于2002年颁布的《两性工作平等法》（2008年1月16日修正更名为《性别工作平等法》），界定了职场性骚扰定义和种类，明确规定了雇主防治性骚扰义务及其不履行此项义务需承担的法律责任，并授权主管机关制定性骚扰防治措施、申诉及惩戒办法之相关准则。

我们国家亟需制定一部反就业歧视法，已经在相关部门、专家学者和社会公众中基本达成共识。早在2004年3月的第十届全国人大二次会议上，有全国人大代表就提出了“关于尽快制定《反就业歧视法》的建议”，2005年3月，再次在第十届全国人大三次会议上提出了这一建议。已故的原中国政法大学蔡定剑教授主持了有24位学者参加的“反就业歧视研究课题组”，研究和推动制定反就业歧视法，并起草了《中华人民共和国反就业歧视法》（专家建议稿） [22] ，到目前为止已经6易其稿。这部“专家建议稿”也已经由多位全国人大代表多次提交立法机构审议。其中，“专家建议稿”对防治职场性骚扰进行了相应规定。

我们希望在未来的反就业歧视法中能对防治职场性骚扰进行专章规定，能全面细致地规定定义、机制、救济途径和法律责任，将相关国家的立法经验和我国的具体实际相结合，最大限度地保护性骚扰受害人，并实现对加害人和用人单位的惩罚性赔偿责任。

[1]本报告执笔人为刘明辉、林依琳、李莹。 刘明辉，中华女子学院教授，负责第一、第三部分的起草；林依琳，山东大学法学硕士，负责第二部分的撰写；李莹，北京源众性别发展中心主任，北京大学法学院人权中心校外兼职硕士导师，负责整个报告的修改和统稿。

[2]http://www.humanrights.cn/html/2014/4_1009/1972.html，2017/11/17阅览。

[3] 2001年7月，西安市童某告总经理性骚扰败诉；2002年4月，昆明市梅某状告上司性骚扰败诉；同月，贵阳市某供电局女工王某告局长性骚扰胜诉；2002年7月，武汉市何某告教研室副主任性骚扰胜诉；2003年3月，北京市雷某告原上司性骚扰败诉；2003年7月，温州市谢某告该单位负责人性骚扰胜诉。

[4]该条文内容：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”

[5]张荣丽：《遏制性骚扰的法律对策研究》，《妇女研究论丛》，2006年增刊。

[6]该办法第20条规定：“用人单位应当加强工作场所的防范措施，预防和制止对女职工的性骚扰。受到性骚扰的女职工有权向用人单位、妇联等有关组织投诉和求助，用人单位、妇联等有关组织接到性骚扰投诉和求助后，应当及时处理。受到性骚扰的女职工也可以向公安机关报案，或者向人民法院提起民事诉讼。有关单位和组织在处理女职工性骚扰的投诉和求助时应当依法保护女职工的个人隐私。” 

[7]该指南总则规定：“企业应当尊重和保障员工的身体与精神健康，禁止并预防骚扰与虐待行为”。相关的细则规定：“企业应在工作场所预防和制止人身、心理或者语言上的骚扰或虐待行为，包括性骚扰”，而且“企业不得支持和纵容任何骚扰和虐待行为，并且应当鼓励投诉和举报发生在工作场所的骚扰和虐待行为”。

[8]《中华人民共和国立法法》第73条第2款中规定：“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”第82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

[9]检索结果为2018年1月底的结果。

[10]案号分别为：（2012）浦民一（民）初字第19129号、（2015）甬鄞江民初字第224号。

[11]该两例案例案号分别为：（2010）穗中法民一终字第4861号、（2016）琼9029民初405号。

[12]该案案号为：（2010）闵民一（民）初字第7548号

[13]该案案号为：（2010）穗中法民一终字第4861号。

[14]案号为：（2016）琼9029民初405号。

[15]案号为：（2016）桂0103民初382号。

[16]案号为：（2016）苏0113民初7132号。

[17]如案号：（2013）虹民四（民）初字第770号。

[18]参见案号：（2015）浦民一（民）初字第1958号。

[19]参见案号：（2010）深宝法民劳初字第5316号。该案中性骚扰实施者“在派外菲律宾工厂工作时，上班时间性骚扰当地女性员工，已被菲律宾警察调查，并在菲律宾警局坦承确有意图，罪证属实，该行为触犯法律，严重违反公司规章制度，给公司形象及管理带来极坏影响为由将被告开除。”

[20] 2003年在日内瓦举行的国际劳工局理事会第288届会议上，在关于“国际劳工大会第95届会议（2006年）议程的建议”中“防止工作场所的性骚扰”部分，具体列举了制定专项立法的国家。

[21]此类立法模式如澳大利亚的《性别歧视法》（1984年）、南非的《就业平等法》（1998年）、瑞典的《男女平等法》（2000年）、丹麦的《性别平等合并法》（2000年）、挪威的《性别平等法》（2005年）、芬兰的《男女平等法》（2005年）、德国的《普遍平等待遇法》（2006年）、英国的《平等法》（2010年）以及我国香港地区的《性别歧视条例》（1995年）等。

[22]详见蔡定剑，刘小楠主编：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社，2010年版，第11页。

附录

附件1：各省、自治区、直辖市关于妇女权益保障法实施办法关于职场性骚扰的具体条款

序号	法规名称	时间	与职场性骚扰相关的条款
1	《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2006年5月25日	禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉，单位和有关机关应当受理。（第30条）
2	《湖南省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2006年7月31日	各单位应当采取措施预防和制止工作场所的性骚扰。（第30条）
3	《黑龙江省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2006年10月20日	受到性骚扰的妇女有权向有关单位和机关投诉，接到投诉的单位和机关应当及时处理。（第32条）
4	《江西江省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2006年11月23日	用人单位应当采取有效措施预防和制止性骚扰。（第36条） 违反本办法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法处理；情节轻微的，由行为人所在单位、村(居)民委员会对其给予批评教育，责令改正。（第55条）
5	《陕西省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2006年12月3日	用人单位应当采取措施防止工作场所的性骚扰。（第33条） 对妇女实施性骚扰的，由侵害人所在单位或者上级主管部门、有关组织批评教育（第47条）。
6	《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2007年4月26日	有关部门和用人单位应当采取必要措施预防和制止对妇女的性骚扰。（第32条）
7	《安徽省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2007年4月27日	受害妇女有权向单位和有关机关投诉。妇女联合会、法律援助机构和公安等有关单位按照各自职责为受害妇女提供帮助。 用人单位和公共场所的管理单位应当采取措施预防和制止对妇女的性骚扰。（第34条）
8	《宁夏回族自治区实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2007年5月12日	用人单位应当采取措施，预防和制止工作场所的性骚扰。（第32条） 对妇女实施性骚扰的，由其所在单位或者上级主管部门、有关组织批评教育（第45条）。
9	《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2007年5月31日	用人单位和公共场所管理单位应当通过建立适当的环境、制定必要的调查投诉制度等措施，预防和制止对妇女的性骚扰。 受到性骚扰的妇女有权向有关单位投诉。（第29条）
10	《天津市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2007年7月19日	受害妇女有权向有关部门和单位投诉。 有关部门和单位应当采取必要措施，预防和制止对妇女实施的性骚扰。（第29条）
《天津市妇女权益保障条例》	2016年11月18日	禁止对妇女实施性骚扰。受到性骚扰的妇女有权向用人单位、公安机关投诉。受理投诉的单位和部门应当做出处理。（第40条）
11	《浙江省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2007年7月26日	受到性骚扰的妇女可以向公安机关、妇女联合会和所在单位投诉。有关部门和单位应当采取措施预防和制止对妇女的性骚扰。（第33条） 对妇女实施性骚扰……情节轻微的，由行为人所在单位、村民委员会、居民委员会给予批评教育，责令改正。（第43条）
12	《湖北省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2007年7月28日	受害妇女有权向有关单位和部门投诉。 有关部门和用人单位应当采取措施预防和制止对妇女的性骚扰。（第33条）
13	《四川省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2007年9月27日	用人单位和雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰。（第33条） 在工作场所发生对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、民誉损害，单位或者雇主有过错的，应当依法承担相应的民事赔偿责任。（第47条）
14	《吉林省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2007年11月30日	受害妇女有权向有关单位和机关投诉。（第32条）
15	《山西省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2007年12月20日	政府及其有关部门和用人单位应当采取措施，预防在公共场所、工作场所发生性骚扰。（第41条） 有下列侵犯妇女人身权利行为之一的，由其所在单位给予批评教育，侵害人属于国家工作人员的，依法给予行政处分；……：  （三）对妇女实施性骚扰的。（第50条）
16	《江苏省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2008年1月19日	用人单位和公共场所管理单位应当通过建立适当的环境、制定必要的调查投诉制度等措施，预防和制止对妇女的性骚扰。（第32条）
17	《福建省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2008年9月28日	公安机关、妇女联合会等有关部门和组织应当按照各自职责为受害妇女提供帮助。用人单位应当采取措施预防工作场所的性骚扰，有性骚扰情形发生时，应当及时处理。（第25条） 对妇女实施性骚扰的，用人单位或者有关部门应当依法处理（第40条）。
18	《河北省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2008年9月25日	用人单位和公共场所管理单位应当采取必要措施，制定相应的调查投诉制度，预防和制止对妇女的性骚扰。（第35条）
19	《云南省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2008年9月25日	用人单位和公共场所的管理者应当采取措施预防和制止对妇女的性骚扰。（第37条）
20	《重庆市妇女权益保障条例》	2008年9月26日	有下列行为之一，情节轻微，由行为人所在单位或其上级主管部门给予批评教育、责令改正或依法给予处分；造成损失的，依法承担民事责任；违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （十一）对妇女实施性骚扰或家庭暴力的；（第54条）
21	《河南省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2008年9月26日	禁止利用职务从属关系、监护或者教养关系，对妇女进行侮辱、猥亵。禁止以行为、语言、文字、图片等形式对妇女实施性骚扰。有关单位和机关接到投诉，应当认真查处。（第35条）
22	《内蒙古实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2008年11月14日	受害妇女有权向单位和有关机关投诉，有关单位和机关应当及时受理。　　 用人单位应当采取有效措施加强宣传教育，预防和制止工作场所的性骚扰。（第31条）
23	《海南省妇女权益保障若干规定》	2008年11月28日	禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。（第25条）
24	《山东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2009年1月8日	受害妇女有权向本单位、行为人所在单位、妇女组织或者有关机关投诉。 用人单位和公共场所管理单位应当采取必要措施，预防和制止对妇女的性骚扰。（第34条） 对妇女实施性骚扰或者家庭暴力的，由侵害人所在单位或者上级主管部门、有关组织批评教育（第46条）。
25	《辽宁省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉规定》	2009年3月25日	受到性骚扰的妇女有权向当事人所在单位和公安机关投诉；向当事人所在单位投诉的，单位应当及时干预、制止。（第19条）
26	《青海省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2009年9月24日	遭受性骚扰的妇女，可以向本人所在单位、行为人所在单位、各级妇女联合会和有关机关投诉。 妇女组织和有关部门应当加强预防和制止性骚扰的宣传教育。用人单位、公共场所管理经营单位应当根据情况采取措施，预防和制止对妇女的性骚扰。（第34条）
27	《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2009年9月25日	（定义）遭受性骚扰的妇女，可以向本人所在单位、行为人所在单位、本市各级妇女联合会和有关机关投诉，也可以直接向人民法院起诉。所在单位、本市各级妇女联合会和有关机关接到投诉后，应当采取对被投诉人批评教育、对双方进行调解或者支持投诉人起诉等措施。 用人单位、公共场所经营管理单位应当根据情况采取措施，预防和制止对妇女的性骚扰。（第33条）
28	《西藏自治区实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2009年11月27日	受性骚扰的妇女有权向用人单位和有关部门投诉，有关单位和部门应当及时受理。（第39条，2017年7月28日修订时被废止）
29	《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》	2010年7月30日	受到性骚扰的妇女有权向当事人所在单位、妇女联合会或者公安机关投诉，接到投诉的单位和机关应当及时处理。（第29条） 对妇女实施性骚扰的，由违法行为人所在单位或者上级主管部门、有关组织对其进行批评教育（第43条）。

附件2：各省市关于《女职工劳动保护特别规定》实施办法涉及职场性骚扰的条款

序号	法规/规章名称	时间	与职场性骚扰相关的条款
1	《山西省女职工劳动保护条例》（法规）	2015年7月30日	用人单位应当履行下列义务： （六）预防和制止对女职工的性骚扰。（第5条）
2	《安徽省女职工劳动保护特别规定》（规章）	2016年1月12日	用人单位应当结合本单位工作、生产特点，采取有效措施，预防女职工在工作场所遭受性骚扰；制止对女职工的性骚扰，及时调查处理性骚扰投诉。（第17条）
3	《河北省女职工劳动保护特别规定》（规章）	2016年10月31日	用人单位应当履行下列义务： （五）在劳动场所预防和制止对女职工的性骚扰。（第4条）
4	《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》（规章）	2016年11月3日	用人单位应当加强劳动场所的防范措施，预防和制止对女职工的性骚扰。女职工在劳动场所受到性骚扰，向用人单位反映或者投诉的，用人单位应当及时处理，并依法保护女职工的个人隐私。（第21条）
5	《浙江省女职工劳动保护办法》（规章）	2017年4月14日	用人单位应当结合本单位劳动生产特点，预防和制止对女职工的性骚扰；在处理女职工性骚扰申诉时，应当依法保护女职工的个人隐私。（第22条）
6	《江西省女职工劳动保护特别规定》（规章）	2017年5月19日	用人单位应当结合本单位工作、生产特点，采取有效措施，预防和制止在工作场所对女职工的性骚扰，并及时报告有关部门依法处置。（第20条）
7	《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》（规章）	2018年1月12日	用人单位应当结合本单位工作、生产特点，采取有效措施，预防制止女职工在劳动场所遭受性骚扰。女职工在劳动场所受到性骚扰等危害职工人身安全的行为，向用人单位反映或者投诉的，用人单位应当及时处理，并依法保护女职工的个人隐私。（第18条）