【卓识】谌红果：纳粹法官的堕落与辩解
编者按
本期小编：何天翔
纳粹德国在二战期间犯下了许多反人类暴行，罄竹难书。德国对世界所造成的伤害，引发了学者多年对其制度和负面效应的反思。“拉德布鲁赫公式”提出的问题，至今仍在回响。作为具体的执行者，法官的地位，与枪口应该抬高一点的士兵并无两样，他们也都面临着内心的挣扎和拷问。当法官娴熟地运用自己的专业知识肆意妄为，颠倒黑白，为自己的行为背书时，他们也就从被动变主动，从非法治的受害者变为了加害者。作为法官，绕开法的目的性和正义，仅把自己作为纳粹政策的工具，就是纳粹德国法官以法乱法群像的最好例证。本期“欧洲法视界”，我们很高兴请来了谌老师，为我们讲解德国那段整齐划一而又恐怖异常的日子。
以国家正义的名义
纳粹法官的堕落与辩解
作者：谌洪果，1974年，法律人，公民，思考者。主要著作：《哈特的法律实证主义：一种思想关系的视角》、《法律人的救赎》。译著：《司法审查与宪法》、《哈特的一生：噩梦与美梦》、《觉醒的自我》。
声明：本文转自2013年9月24日《腾讯·大家》栏目，推送已获作者授权，特此声明并致谢，转载请联系原作者。
德国法学教授英戈·缪勒在1980年代末出版了《恐怖的法官——纳粹时期的司法》一书，以翔实的司法档案史料为依据，全面深入揭示了纳粹时期司法系统助纣为虐的各种暴行。
尽管，该书重在事实呈现，少有学理分析，对如何避免悲剧，也没有明确答案，但已足以激发人们的反思，就如波斯纳所论，该书廓清了许多的误会，比如认为为了方便暴政作恶，希特勒建立了党卫军、盖世太保等纳粹制度，以绕过司法体系；比如认为当时司法的日常运作仍然是恪守法治的，并且消极抵抗着希特勒政权；以及，比如认为法官所受的实证主义训练使他们只能严格执行当时的立法，等等。但该书充分说明，在纳粹期间，司法体系出现的是全行业的道德沦丧和堕落的状况，法官、检察官、法学家等都主动积极地参与了作恶。
为什么会出现这种整体性的司法危机？通观此书，我认为最根本的原因恰好在于某种国家正义的名义。
事实上，从俾斯麦时期，为了国家利益，帝国政府就对法院进行了大规模的清洗改组，留下来的法官，都是极端保守的国家主义者。至希特勒掌权，法院继续驱逐犹太人和自由派法官，司法裁判中国家标准、人民标准、种族标准合而为一。法官效忠祖国、效忠领袖、效忠社会，亦成为三位一体的职业准则，人民的敌人就是叛国贼。戈培尔1942年7月22日对法官们说，其判决应该“更多地从违法者即应被清除出民族这一观点出发，而不是以法律为基础”。
国家的正义由此超越了法律的正义，它既是法官们赖以为生的法宝，也是他们享有尊严的精神寄托。所谓国家正义，就是国家代表着最高的正义，就是国家的荣耀至高无上。一位叫迪特里希的县法院法官说，任何法官都是“祖国的儿女”，必须“无条件地将国家利益置于形式主义的法律之上”。
正是出于这种使国家强盛的爱国热情，在1923年的啤酒屋暴动案中，法院才对纳粹党抱以充分的同情，面对将希特勒驱逐出境的法律规定（希特勒是奥地利人），法庭声称“在希特勒这一位具有德国人的思想情感的外国人的情况下，法庭认为该法律之意旨并不适用”。法学家也不断为这种国家正义观提供理论的支持。
（《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，图片来源于网络）
第三帝国警察法权威哈穆尔在纳粹时期宣称，“个性的自由只有当其服务于民族和国家时才获得存在的意义。”直到1957年，重登大学讲坛的哈穆尔仍然一如既往地鼓吹“公共利益具有优先权……（有权）限制着个人自由并将社会义务加诸于个人”。
国家的正义同时是一种政治至上的正义。军队对付外部敌人，司法对付内部敌人。司法要具有政治觉悟和党性观念，要成为国家的利器。因此，司法的专断和任性，是法官们主动迎合投诚的结果，是一种政治的自觉。施密特在1927年的《政治的概念》中说，政治就是要分清敌我，政治敌人是另一类存在物，是一种异类。
当最高法院将国家利益置于法律之上，便注定在破坏司法的歧途上越滑越远，一如缪勒所言，“只要是为了国家利益，无论多么罪大恶极也可以逍遥法外，而一旦与国家利益相悖，则合法的行为也会遭受惩罚。”
所以，他引用托马斯曼的话说，这种法学理论“只配留给法西斯独裁者”。发展到极致，便是法官弗莱斯勒在主持的审判中对被告大叫：“你这个可怜虫，不过是只千人踩万人踏的老鼠。就凭你这块料还想谋杀我们敬爱的元首？”
政治的审判注重的是国家立场，而不是审判中立；它重视定性和动机，而不尊重事实和权利；它随意进行选择性的执法，而无顾法律的一体适用。
在这个意义上，究竟哪种思潮该为纳粹罪行负责的实证主义和自然法学之争，看来并没有抓到实质。博姆克任院长的最高大刑事庭要求德国法官认识到：“法院不死守法律条文，而是充分贯彻其深层的精神，法庭必须各尽其职，使立法者之目的得以实现。”他们心知肚明自己并未遵守法律，但越是违反法律，越要声称自己是严格在按法律办事。这有什么好奇怪的呢？
所以，作者指出，认为纳粹时代法学家对法律条文无比忠诚，是一个臆造的神话。纳粹的法官不像实证法学认为的那么尊重法治、崇尚规则；反过来说，他们心目中超越法律的自然正义，也不过是国家和领袖的意志而已。从国家理由出发，他们可以践踏法律的界限；从对付敌人出发，他们可以变为虔诚的律法主义者。
纳粹国家是一个疯狂运转的机器，所向披靡，它需要法律的护卫者，需要这些法官作为零件和润滑油。纳粹统治者诚然会建立各种非法的制度，采取各种任性的手段，但他们并不会刻意绕开法律的装潢，专制者、极权者、暴君、恶魔其实比谁都更需要那种貌似公正的法庭，需要法律人和他们之间的庄严合谋及认真表演。
另一方面，法官在这种情况下远远不是被动的，他们需要为国家服务，需要创造性的能动的司法，需要解释的技艺，需要正义的修辞。1940年8月，一只德国警犬被刺伤，没有目击证人，特别法院最终认为被告“故意伤害公共财物”的罪名成立，理由是：“在看见这只狗时，这位被告变得很惊恐、开始剧烈地颤抖并吓得举起双手。而狗一看见被告就马上怒不可遏要咬被告。被告的行为证明他就是刺伤这只狗的凶手，而且这只狗马上认出了被告就是它的敌人。”被告据此被判处死刑。
这就是法官们惯用的法律逻辑。德国人擅长思辨和论证，纳粹的法官和法学家们能够为他们的每一种野蛮行径，都找到强大的理由。这些理由体现在法律技术层面，就是强词夺理，颠倒黑白，但还是以法律和正义的名义。该书作者让我们不要忘了，那位在法庭上表现残酷粗鲁的弗莱斯勒也是一名杰出的法学家，数百篇论文、演讲和备忘录表明他是一名勤劳、聪明、博学的法律专家。
历史学家麦克·弗洛伊德认为“德国选择了一位才华横溢的法学家、而不是以唯唯诺诺的庸才来领导其革命法庭”有着重要象征意义：“即使是机械化的大屠杀，他们也要求法律考试中的佼佼者。”
这不是某种理性精神的胜利，而是机会主义的胜利，这样的理论不仅具有知识论证的功能，还有伦理说服的效果。法官们如此强调法律的说理，不过是为了说服自己不是在作恶，而是在为善，以此减轻自己的道德负担和责任。这样的人格的分裂在极权暴政下随处可见，更可怕的是生活在这个体制下的人们会视这种分裂为正常和理所当然。
有了这样的理论安慰，他们就可以把国家的敌人视为蠹虫生物，从而心安理得地予以消灭。司法的正当化带来了司法的异化的结果。法官们沉迷于纳粹“赶尽杀绝”的理论，无法想象还有其他法律框架的存在。
“实际上，从纳粹时代过来的，没有哪个职业的人能像法学家那样坦然。他们断然否认德国法官曾参与希特勒的独裁统治。”是的，他们作恶了，但他们自认为是无奈和被迫，所以他们显得比任何人都要无辜。受审的司法部副部长施雷格堡为自己辩护说，他坚守自己的职位是为了尽可能避免最恶劣的状况发生，而所有第三帝国的司法人员都在用这个理由为自己罪行开脱，最后只剩下希特勒为唯一的被告。战后最高法院对这一说法进行了分析：
“他害怕如果自己辞职了，就会有坏的人取代他的位置。……但一经推敲就会发现，被告这种貌似合理的辩护既与事实和逻辑不符，也与当时的情况不符。有证据明确表明：为了让司法部恭行希特勒的意旨并防止其最终为希姆莱的警察所毁，施雷格堡和其他同样这样辩护的被告接受了政府领导作出的肮脏任务，雇佣司法部来消灭犹太和波兰人、在占领区制造恐怖气氛、肆意铲除政治反对派。他们戴着法律面具的种族灭绝计划未能达到警察屠杀、驱逐和大规模谋杀的水平，这对司法审判的幸存者来说，既忐忑不安，又暗自庆幸可以在法庭受审时找到一个牵强的自辩理由。司法体系为达到罪恶的目的而日益堕落，成为国家邪恶的一份子，这种隐蔽的邪恶有别于明目张胆的暴行，可以掩盖玷污了的庄严的法袍。”
纳粹法官菲尔宾格曾说：“过去曾是公正的东西，到今天总不至于变成不公正的吧？”这种辩解仍然是以国家正义的名义，却没有法官敢于面对自己的良知和内心。这种急于卸责的心态，也成为整个德意志民族的道德重负。
战后，90%以上的纳粹官员东山再起。纳粹时期做出过很多种族法判决的舒尔茨法官，战后成为汉堡法官委员会主席，负责受理二战期间受害者索赔，对自己原先审判过的幸存被告或被判处死刑的被告家属提出的索赔做出判决。一位在纳粹期间犯下很多血债的法官，被任命为纳粹犯罪调查的中心主任，理由是他比任何人都更了解纳粹犯罪的程度。
这才是真正的恐怖。好在德国的政府、司法系统和人民在逐渐深刻地反省和纠正历史的错误，尤其是历史观念的错误。没有忏悔就没有未来。
本书作者说，我们有必要从众多表面被卷入，其实是积极主动参与的犯罪者那里，而不是从狂热的纳粹分子那里，对第三帝国司法体系的日常运作窥见一斑。本书作者还欣慰地看到越来越多的“只向法律负责而不屈从政府权威”的司法人员在兴起，这才是一个国家的幸运。
政治的生存与抉择，需要权衡利弊，需要实用主义的解决方式，但也需要在超越国家民族的永恒公正面前谦卑低头，认罪悔改。这是一个国家、一个民族、每个个体走向成熟的成人礼。本书作者的上述历史关怀，他所秉持的超越国家的正义视角，也是留给这个特殊时代的中国法律人的悠长历史警示。
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作者：谌红果
本期责任编辑：何天翔
图片来源：http://i2.mirror.co.uk/incoming/article3033064.ece/ALTERNATES/s615/I140116_205253_1669413oTextCS_54586726.jpg
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