东卫讲堂｜第八期：刑法的溯及力及其在辩护实践中的几个问题
刑法的溯及力及其在辩护实践中的几个问题
刑法不仅必须提供适当的方法和手段来预防犯罪，而且必须限制刑法的过度干涉。从而使公民不会受到“野蛮国家”的任意或者过分对待。
在法治国家为公开的刑罚威胁提供的防护工具中，罪责原则、平等适用原则和罪刑相适应原则这三项原则用于阻止在没有个人责任的情况下进行惩罚，阻止不平等地恣意惩罚，或者阻止适用过分干涉性的惩罚。法治原则或者罪刑法定原则是另外一种保护措施，用以反对不根据法律进行任意和无法预知的惩罚，或者用以反对在不确定的或者溯及既往的法律基础上进行的惩罚。
刑法的溯及力问题，归属于罪刑法定原则，也称为事先的罪刑法定。是无罪辩护或者罪轻辩护当中都可能碰到的问题，时机巧合、运用得当的情形下，是最有力的辩护工具。
一、刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。
准确把握这个概念，有必要明确以下几个问题：
1.行为时。所谓行为时，是指行为人或者参与人行动的时间，或者在不作为的情形中是指行为人或者参与人必须行动的时间。犯罪必须表现为一种客观的外在行为，“行为时”强调的是行为人或者参与人实施危害行为的起始时间。
2.裁判时。裁判时，顾名思义，不再赘述。这里需要强调，刑法溯及力当中的裁判时，不应当局限于某个审判程序时。尤其注意的是初审裁判中存在溯及力问题；初审裁判下达后、生效前，刑法进行了修正的，二审、终审程序中仍然存在刑法溯及力问题。也有的立法例，将刑法的溯及力延伸到裁判后。
3.行为。刑法溯及力中的行为，在原初的意义上包括三种：行为人的某个行为，在实施时不是应当受刑事惩罚的，但是裁判时的新法将其置于刑事可罚性之下；裁判时的新法比较旧法而言，引入了更重的刑罚种类（例如，新法用自由刑代替旧法的管制）；在同一种刑罚威胁的范围内，新法的处罚力度重于旧法（例如，从接近10年变为接近3年）。
刑法的溯及力制度有着悠久的立法史，古罗马法和中世纪的罗马法就已经在一定范围内承认了禁止溯及既往原则，尽管当时根据习惯法或者法官的裁量进行惩罚还仍然相当经常、非常普遍。
作为一项体现人权保障思想的制度，刑法的溯及力制度扎根于启蒙时代的思想，是作为一种反封建主义、反特权主义、反专制主义的遗产而存在和发展的。各个立法者都可能在某些特殊情况的压力下，通过事后引入刑罚威胁或者加重刑罚威胁，来平息一种在政治上不愿看到的动乱和激愤，这种根据具体情况做出的决定，因为是在情绪激动时做出的，所以在内容上大多数往往也不恰当。由这种持续存在的法律政策的现实性，相应地就产生了禁止溯及既往的必要。这一思想可以追溯到刑罚的正当性和法的正当性两方面的基本原理。了解这些原理对于今天对刑法溯及力进行解释很有必要，所以虽然显得有些遥远或者离题万里，但这里还是要对它们进行简短的介绍。
在刑罚的正当性方面，一是一般预防。二是罪责原则。在法的正当性方面，是政治自由主义。
（一）一般预防。按其发展脉络，一般预防有消极的一般预防与积极的一般预防之别。
消极的一般预防，集中体现于费尔巴哈的“心理强制说”当中。费尔巴哈主张刑罚的目的是预防潜在的犯罪人实施犯罪，当刑罚威胁的目的在于威慑潜在的违法人员时，那么，只有在实施前就已经尽可能准确地在法律中对被禁止行为加以规定的情况下，才有可能获得所希望的心理遏制。相反，如果缺乏事先存在的法律或者这个法律是不明确的，那么，就不能出现威慑的效果，因为在那种情况下，没有人知道自己的行为是否会导致刑罚。
现在，人们经常认为，可以通过一般预防的“积极方面”来补充威慑的思想。刑罚的威胁和判处主要地是为巩固国民对法律的忠诚服务的，在许多情况下，只有这样才能建立起符合规范的对举止行为的处置方式。这就是积极的一般预防。如果刑罚的威胁在于确证法律的存在、促成国民对法律的忠诚，那么这只有在具有刑事可罚性的举止行为由法律明确规定之后，才是可能的。如果缺乏这一点，就无法达到通过刑法条文塑造意识的作用。
（二）罪责原则。罪责原则不是新的，而是有着长期的历史传统。如果刑罚以罪责为条件，那么，就只能在行为人于行为前就已经知道或者至少是有机会知道，自己的行为是被禁止的情况下，人们才能谈论罪责。这样，又重新以刑事可罚性必须在行为前就已经在法律上规定为条件。
（三）政治自由主义。政治自由主义的一个中心要求，是将行政机关、司法机关与法律相互结合。在中国的语境下，我们大致可以将之置换为依法治国这一宏大叙事，也就是说要依法行政、依法司法。从法的正当性角度看，当当权者、法官不是根据自由裁量和可能的专横，而是仅仅根据事先的、明确的法律来行使刑罚权时，就大致可以说，这是一个民主、法治的社会。当刑法中保护信任、可预见性和可预测性思想，或者防止由于情绪冲动而在具体案件中做出错误的决定，被视为罪刑法定原则的目的时，那么，就形成了一种目的性的思想，这就是通过将国家权力与事先的法律相捆绑，防止受到溯及既往的不利对待，从而使国民的自由免受当权者、法官的任意侵害。
有关刑法的溯及力，根据各国立法例的不同，可以总结、归纳为四种原则：
1.从旧原则。即按照行为时的旧法处理，新法没有溯及力。
2.从新原则。即按照新法处理，新法有溯及力。
3.从新兼从轻原则。即新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻的，按照旧法处理。
4.从旧兼从轻原则。即新法原则上没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，按照新法处理。
上述四种原则中，从新兼从轻、从旧兼从轻较为常见。但一般来说，从旧兼从轻原则更符合罪刑法定原则的要求，从理论上分析更为顺畅，也适应实际需要，因而为绝大多数国家所采用。
二、我国刑法当中的溯及力制度
我国刑法当中的溯及力制度，集中体现于刑法典第十二条的规定。该条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”由于现行刑法自1997年10月1日起施行，因此，对于此前的行为，作如下处理：
1.当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律，即新法没有溯及力。
2.当时的法律认为是犯罪，但新法不认为是犯罪的，只要行为未经审判或者判决尚未确定（未终审），应当适用新法，即新法有溯及力。
3.当时的法律和新法都认为是犯罪，并且按照新法的时效规定应当追诉的，原则上按照当时的法律追究刑事责任，但是如果新法比当时的法律处刑较轻的，适用新法，即新法处刑较轻时具有溯及力。
4.依照当时的法律已经作出生效判决的，该判决继续有效。这种情况下，即使新法不认为是犯罪或者处刑较当时的法律为轻，新法也不具有溯及力。这是生效判决既判力在刑法中的体现。
上述规定，基本确立了“从旧兼从轻”原则。除了刑法典的上述原则性规定，我国刑法的溯及力制度还体现于司法解释或者司法解释性质的规范性文件当中。举要如下：
最高人民法院：
《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（1997年）
《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（1998）
《关于中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释（2011）
《关于中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释（2015）
最高人民检察院：
《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（1998）
《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》（1997）
我国刑法的溯及力规定有以下几个特点：
（一）分离设置、分散设置
由于刑法的溯及力来自于罪刑法定原则，所以，常见的立法例一般是紧随罪刑法定条款后即规定溯及力问题。我国罪刑法定原则规定于第三条，溯及力问题则规定于第十二条。另外，除了刑法典对溯及力作了原则性规定之外，对一些具体的问题又分散规定于多项司法解释当中。
（二）从规范效力的角度看，旧法、新法所谓之“法”，不仅指刑法典，还包括其他刑法性规范，例如单行刑法、附属刑法、刑法修正案、立法解释、自治条例等。
这里尤其需要注意的是2001年12月17日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。该规定明确：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释；对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。这个司法解释，实际上是最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》的升级版。通过这个规定，我们可以清楚地看到司法解释的地位，几与刑法等同。
（三）溯及力及于罪、刑两个方面。
罪主要是有无犯罪的问题，不再赘述。
刑指法定刑。法定刑，是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类（刑种）和刑罚幅度（刑度）。与之相对的是宣告刑，即审判机关对具体犯罪案件中的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，宣告刑是法定刑的实际运用。按照最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，刑法第十二条所谓“处刑较轻”之“刑”是指法定刑，不是宣告刑。
值得注意的是，我国司法解释对于刑法当中的保安处分性质的措施的溯及力作了规定。按照最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》（2011），《修正案（八）》增设的禁止令有溯及力，即对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。另一方面，按照最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》（2015），《修正案（九）》增设的职业禁止规定原则上不具有溯及力，即对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，不适用修正后刑法第三十七条之一第一款的规定。但其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。
刑的溯及力范围既涉及量刑，也涉及行刑。后者如最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（1997年）第八条规定，1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的刑法第七十三条的规定，可以假释。
三、补充规范变更与刑法的溯及力
按照从旧兼从轻原则，对于新法施行以前的行为，如果旧法不认为是犯罪的，适用旧法；如果旧法认为是犯罪的，按照旧法追究刑事责任。但是如果新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。
问题是：旧法、新法是否涵盖补充规范？
（一）案例：
王某为被告单位董事长、法定代表人、总经理，张某为副董事长、常务副总经理，刘某为主管会计；陆某为出纳。2004年初，由张某提议、王某决定，并经被告单位集体研究，张某、刘某、陆某为被告单位多行开户。之后，在王某的授意下，由张某负责管理帐外帐，刘某、陆某负责收取租户收入，采取以支出定收入，不列、少列收入的办法，累计偷逃企业所得税14万余元。其中，2004年偷逃税款2.1万余元，占同期应纳税总额的11.26%；2005年10万余元，占同期应纳税总额的36.86%；2006年1.5万余元，占同期应纳税总额的13.05%。
一审判决认为，于2008年12月19日判决被告单位犯偷税罪，判处罚金30万元；王某犯偷税罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；张某犯偷税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；刘某、陆某犯偷税罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金15万元。
一审判决后，《刑法修正案（七）》通过，对偷税罪（后改为逃税罪）要件作了修正，据此，二审法院于2009年4月1日判决撤销一审判决，宣告上诉单位、上诉人王某、张某、陆某以及原审被告人刘某无罪。
（二）相关法条：
1. 旧法——《修正案（七）》前：
第二百零一条【偷税罪】纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额占应缴税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的，依照前款的规定处罚。
对多次犯有前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
2. 最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2002年11月7日起施行）
偷税数额，是指在确定的纳税期间，不缴或者少缴各税种税款的总额。
偷税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人，偷税数额占应纳税额的百分比，按照行为人最后一次偷税行为发生之日前一年中各税种偷税总额与该年纳税总额的比例确定。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的，偷税数额占应纳税额的百分比，按照各税种偷税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。
偷税行为跨越若干个纳税年度，只要其中一个纳税年度的偷税数额及百分比达到刑法第二百零一条第一款规定的标准，即构成偷税罪。各纳税年度的偷税数额应当累计计算，偷税百分比应当按照最高的百分比确定。
3. 新法——《修正案（七）》（2009年2月28日）
第二百零一条【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
4. 2008年1月1日起《中华人民共和国企业所得税法》将企业所得税税率由33%调整为25%。
（三）溯及力相关问题的分析
1. 二审判决判决无罪
二审判决认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。但是，鉴于二审审理期间，《刑法修正案（七）》公布施行，将《刑法》第二百零一条作了修改。经查实，地方税务局曾经于2007年1月5日对上诉单位（原审被告单位）作出行政处罚决定。在接到地方税务局处罚通知后，上诉单位补缴了应纳税款，缴纳了滞纳金，已受行政罚款，符合修正后《刑法》所规定的不予追究刑事责任的条件。以刑法第十二条、《刑法修正案（七）》为由，改判无罪。
2. 一审判决援引偷税罪第二档法定刑
一审判决认为，被告单位2005年度偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在10万元以上，依据最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，适用了偷税罪的第二档法定刑。
问题是按照新的企业所得税税率25%计算，被告单位2005年偷税比例为27.92%。一审判决应否据此适用第一档法定刑？
（1）补充规范：刑法条文所援引的法律规范。比如逃税罪中应纳税额、非法经营罪中的“国家规定”。1997年刑法中，补充规范大量出现，随着国家法治意识的增强，加上立法者旺盛的立法冲动，补充规范常常处于变动不居之中。补充规范变更的，应否适用“从旧兼从轻”原则处理。
（2）理论争议：肯定说、否定说与折中说
理论上以肯定说居多。肯定说认为，不但刑法规范本身的要件发生变化导致的刑罚规范内容变更，而且作为刑法规范之补充内容（行政规章、命令）发生变化所导致的刑罚规范内容变更，也是一种较轻的法律。或者说，不只是这个刑罚威胁本身，仅仅是所要填补的规则以一种使行为人的待遇得到改善的方式被修改时，就应当肯定一种从轻处罚。
否定说认为，该当构成要件内容的事实因为法令、政令的修改而发生变更时，不是法律变更。
折中说则认为，因为法的变更而导致“法律见解”发生变化，是“法律变更”，如果导致“事实关系”发生变化时，则不是“法律变更”，而是“事实变更”。易言之，法律规范本身要件发生变化，无疑是“法律变更”，如果不是法律规范本身而是该规范之补充内容发生变化，就是“事实变更”。
（3）个人支持肯定说
将补充规范变更视为法律变更体现了实质刑法观理念。刑法适用，不但要看刑法条文规定，还应当注重对刑法条文规范内容的解读。补充规范变更时，如果仍然适用补充规范变更前的刑法条文，就是纯粹形式的解释论，这不仅是对实质合理性的悖反，最终也必然破坏形式合理性。
将补充规范变更视为法律变更不违背溯及力规范。第十二条所谓之“法律”并非专指刑法，可以包容补充规范。实务中对于补充规范变更缺乏关注，主要还是因为过去理论界和实务上对法律变更的解读局限于法条变更尤其是刑的变更而忘记了罪状变更致。法律变更包括罪状之变更、刑之变更和罪刑变更。
将补充规范变更视为法律变更符合刑法溯及力基本原理（政治自由主义、一般预防和罪责理论），有利于保障人权。在补充规范变更发生有利于行为人的情形时，应当作有利于行为人的理解。补充规范变更的情况下，如果仍然信守变更前的补充规范对刑法条文进行解释，实质上就是在要求今天的法官适用无效的法律，今天的公民遵守昨天的法律，这不符合罪刑法定的现代意义，本身就是不合理的。
将补充规范变更视为法律变更符合刑法发展大势。主流观点为肯定说。否定说没有提出令人信服的理由，而折中说关于事实关系与法律规范的区分是模糊不清的。
（4）司法实践情况
一次不成功的尝试证明：当时还不认可肯定说。恰如众多医生的一句口头禅：疗效显著，不过病人却死了。
如有雷同，固执己见！
四、整体适用与交叉适用
先看一个案例：2007年至2009年，景某在担任某国有运输公司总经理期间，指使他人采取虚增所需油耗的方式，向中石化某分公司采购柴油共计6000余吨。2010年至2014年间，景某决定，采取签订供销协议的形式，将6000吨油售予甲公司，套取售油款3000余万元，建立小金库。2011至2014年间，景某陆续从上述油款中支取54万元用于个人消费；以“董事长基金”名义，陆续从上述油款中支取400余万元，私分给公司和下属公司职工和部分管理人员。一审判决景某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二十万元。
相关法条
1. 旧法
个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
2. 新法
贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污贿赂司法解释：20万元以上不满300万元。
新法的主刑、附加刑（有期徒刑，并处罚金或者没收财产）均轻于旧法（有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产），新法整体上轻于新法，新法新解释。
问题是：当不同的有利被告人的情形分别出现于新法、旧刑法中时，或者说当所适用的旧法或者新法并非完全轻于新法或者旧法的时候，是只能适用旧法或者新法之一？还是可以合并适用旧法、新法的有利规定？试看受贿罪。
（一）《修正案（九）》前后的受贿罪
1. 旧法
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
司法解释：1万元、20万元、100万元
2. 新法
第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
司法解释：3万元、100万元、500万元
（二）两个矛盾的一审判决
案例一：被告人鲍某于2011年至2014年间，向王某（公职人员）请托，让王在其承揽的某工程中提供帮助，分别在本市石景山区某地、大兴区某地，先后给予王洗浴卡1张（价值人民币2万元）、现金人民币26万元。2016年5月26日，一审判决：被告人鲍某犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十五万元。
案例二：2007年至2012年间，被告人李某在承揽中国黄金集团公司某事项过程中，为谋取不正当利益，多次给予中国黄金集团公司某部经理杨某人民币105万元。一审法院认定，李某行为已构成行贿罪，且情节严重，依法应予惩处。2016年5月27日，判处李某有期徒刑五年。
（三）分析
1. 整体适用与交叉适用
当不同的有利被告人的规定分别出现于新法、旧刑法中时，如果只适用旧法或者新法，称为整体适用。如案例一。相反，合并适用旧法、新法中对行为人的有利规定，称为交叉适用，也称为按照最有利行为人的方式适用。如案例二。
2. 理论争议：整体适用说、交叉适用说（最有利行为人说）。
整体适用说是主流观点。最核心的理由是一般预防理论；文义解释上的理由，在具体案件中，较轻的法律是“作为整体”来应用的，就是说，也包括了更严厉的组成部分；行为人已经获益（新旧对比）。
交叉适用说（最有利行为人说）认为，交叉适用所针对的是不同问题，可以合并适用。
3. 司法实践：不统一。就行贿罪为说，来自最高人民法院的最近的声音——交叉适用（最有利行为人说）。
裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅：“《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，《人民司法》2016年第19期。“对于2015年10月31日以前实施的行贿罪，一般适用旧法新解释。由于刑法修正案（九）对行贿罪增加规定了罚金刑并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，故一般应当适用修正前刑法。同时，由于刑法修正案（九）未对行贿罪的基础法定刑作出修改，本解释有关行贿罪的主刑判罚标准可以溯及修正前的行贿罪刑法规定，较之于前述《行贿解释》，适用本解释对被告人有利的，适用本解释。”
如果遇到行贿罪类似的二审案件，可以在溯及力问题上作点文章。
五、处“刑”较轻：坚守“法定刑”亦或向“宣告刑”转变？
按照最高人民法院的司法解释，刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
（一）案例
白恩培案与陈邱之争。
（二）相关法条
1. 旧法
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
2. 新法
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
3. 最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释
第八条对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。
4. 《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（1998）
法定刑；法定最高刑，法定最低刑；一个法定刑幅度，两个以上的法定刑幅度。
（三）分析
两个角度的解读：
实然的解读——法定刑
应然的解读——宣告刑
（四）理论上的主张与制度上的一个新动向
主流的刑法理论，主张“处刑较轻”之“刑”作宣告刑解为宜。
最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释（2015）中的两条规定：
第六条对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第二百八十四条之一（组织考试作弊罪）的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。
第七条对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一（虚假诉讼罪）的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。
但非法获取国家秘密罪（法定最低刑剥夺政治权利）与组织考试作弊罪（法定最低刑罚金）法定刑孰轻孰重无法比较，非法生产、销售间谍专用器材罪（法定最低刑管制）法定刑恒重于组织考试作弊罪（法定最低刑罚金），伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪（法定最低刑为剥夺政治权利）与虚假诉讼罪（法定最低刑为罚金）法定刑孰轻孰重无法比较，按照法定刑对上述两个条文解释不通，按照宣告刑解释则存在解释的空间，这是否预示着处刑较轻之“刑”，在制度上有从“法定刑”向“宣告刑”转变的迹象呢？供诸位思考。
谢谢大家！
附：相关法律、司法解释等
最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知
高检发释字〔1997〕4号
（最高人民检察院第八届检察委员会第74次会议通过）19971006颁布
地方各级人民检察院、各级军事检察院：
根据修订刑法第十二条的规定，现对发生在1997年9月30日以前，1997年10月1日后尚未处理或者正在处理的行为如何适用法律的若干问题通知如下：
一、如果当时的法律（包括1979年刑法，中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例，全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定，民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条款追究刑事责任的法律条文，下同）、司法解释认为是犯罪，修订刑法不认为是犯罪的，依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的，撤销案件；已批准逮捕的，撤销批准逮捕决定，并建议公安机关撤销案件；审查起诉的，作出不起诉决定；已经起诉的，建议人民法院退回案件，予以撤销；已经抗诉的，撤回抗诉。
二、如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任：
1、罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任。
2、罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。
三、如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。
最高人民法院研究室关于假释时间效力法律适用问题的答复
（法研[2011]97号 2011年7月15日）
安徽省高级人民法院：
你院（2011）皖刑他字第10号《关于假释时间效力法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、根据刑法第十二条的规定，应当以行为实施时，而不是审判时，作为新旧法选择适用的判断基础。故《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第八条规定的“1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，包括1997年9月30日以前犯罪，已被羁押尚未判决的犯罪分子。
二、经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正前刑法第八十一条第二款规定的“暴力性犯罪”，不仅包括杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架五种，也包括故意伤害等其他暴力性犯罪。
关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复
高检发释字〔1998〕6号 1998年12月2日颁布，最高人民检察院
四川省人民检察院：
你院川检发研〔1998〕10号《关于对连续犯罪、继续犯罪如何具体适用刑法第十二条的有关问题的请示》收悉，经研究，批复如下：
对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：
一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。
二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。
此复
关于适用刑法第十二条几个问题的解释
（最高人民法院审判委员会第九百五十二次会议通过 ,自１９９８年１月１３日公布起施行 法释〔1997〕12号）
修订后的《中华人民共和国刑法》一九九七年十月一日施行以来，一些地方法院就刑法第十二条适用中的几个具体问题向我院请示。现解释如下：
第一条刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。
第二条如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
第三条一九九七年十月一日以后审理一九九七年九月三十日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。
最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释
（1997年9月25日最高人民法院审判委员会第937次会议通过）
为正确适用刑法，现就人民法院1997年10月1日以后审理的刑事案件，具体适用修订前的刑法或者修订后的刑法的有关问题规定如下：
第一条对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。
第二条犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。
第三条前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。
第四条 1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用刑法第六十七条第二款的规定。
第五条 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法第六十八条的规定。
第六条 1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用刑法第七十七条的规定，撤销缓刑。
第七条 1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期限制假释的，适用刑法第八十一条第一款的规定，报经最高人民法院核准。
第八条 1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的刑法第七十三条的规定，可以假释。
第九条 1997年9月30日以前被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的，适用刑法第八十六条的规定，撤销假释。
第十条按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
《修正案（九）》：
第三十七条之一 因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
行贿罪
《修正案（九）》前：
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《修正案（九）》：
第三百八十九条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
贪污罪
《修正案（九）》前：
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
《修正案（九）》：
第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《修正案（九）》前：
非法获取国家秘密罪 第二百八十二条 以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
非法生产、销售间谍专用器材罪 第二百八十三条 非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
故意泄露国家秘密罪 第三百九十八条 国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。
《修正案（九）》：
【组织考试作弊罪】第二百八十四之一 在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
《修正案（九）》前：
第二百八十条第二款伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
第三百零七条以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
《修正案（九）》：
第三百零七条之一 【虚假诉讼罪】以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
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