跨境赌博行为的司法认定
文/江苏法舟律师事务所 李天奇律师
跨境赌博行为的司法认定
近年来，随着对外往来日益便利，中国公民出境人数持续增长。然而近年来境外一些城市频频开设赌场，个别人员利用境外资源便利，组织、招揽中国游客出境赌博，严重扰乱了我国的社会管理秩序，危害中国公民人身和财产安全。为严厉打击赌博行为，国家相关部门出台了《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），同时《刑法修正案（十一）》也提高了开设赌场罪的法定刑。为此，本文将对“跨境赌博行为的司法认定”进行探讨，并就相关争议问题进行深入研究，与读者讨论、分享。
针对全国开展的打击跨境赌博专项活动最早的报道，源于国务委员、公安部部长赵克志2019年7月12日在京主持召开专题会议，研究部署防范打击整治跨境网络赌博活动工作。公安部部署全国公安机关开展为期三年的“断链”行动，全力铲除跨境赌博犯罪在我国境内的生存土壤，推动健全完善监管措施，形成防控治理机制。
赵克志部长要求，要集中侦办一批组织出境赌博、利用互联网开设赌场等大案要案，其目的一是摧毁一批境外赌场在我境内揽客招赌和利用网络开设赌场的犯罪组织网络。二是打击一批为跨境网络赌博等犯罪提供资金结算的“地下钱庄”和网络支付平台。三是打掉一批为跨境网络赌博犯罪提供技术支撑的国内网络运营商及公司。
一、跨境赌博行为涉罪认定
组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博行为涉嫌赌博罪或开设赌场罪。
【赌博罪】《刑法》第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】《刑法》规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
境外开设赌场人员、赌场管理人员或者受其指派的人员，组织、招揽中华人民共和国公民出境参与赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
赌博罪的主观方面表现为以营利为目的，即赌博的目的是为了获取利益而非单纯娱乐。客观表现为聚众赌博，即通过提供赌场、赌具、招引或纠集多人进行赌博，从中抽取渔利的行为。或将赌博作为谋生职业，靠赌博赚取钱财维持生计或主要经济来源。
开设赌场是以营利为目的，设立、管理、租赁专门用于赌博活动的场所，提供赌博用具、筹码、资金担保、结算等组织赌博的行为。在网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理也可以认定开设赌场的行为。
二、《意见》视角下的刑法规制
《意见》第二条第一项中明确了几种构成开设赌场罪的主体身份，即境外赌场经营人、实际控制人、投资人，境外赌场管理人员，在境外赌场包租赌厅、赌台的人员，受境外赌场指派、雇佣的人员。
上述人员属于直接管理人员或受赌场指派人员，对于实施了组织、招揽我国公民赴境外赌博，并从赌场获取费用、其他利益的，表明行为人与赌场存在合作关系，与境外赌场具有意思联络，存在共同犯罪的主观故意，以开设赌场罪论处。
另一种人群虽不具备上述人员身份，但《意见》规定在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以“开设赌场”论处。
在境外赌场开设账户，在赌场为赌客洗码，并提供资金担保，在境内作资金结算是当前司法实践中最为常见的跨境赌博模式。但在具体办理案件中应当分情况而定，不能简单作夸大解释，对于在境外赌场开设账户、洗码的，要求行为人以赌场为依托，与赌场共谋或从赌场获利。以下通过部分案例予以说明。
1、行为人与境外赌博场所存在合作关系，受赌场指派、雇佣组织、招揽中国公民赴境外赌博，并提供洗码、资金担保服务，其行为构成开设赌场罪。
裁判案例：夏成刚开设赌场罪一审刑事判决书（（2020）浙0109刑初1432号）
2017年至2018年9月，被告人夏成刚与跟国（境）外“太阳城赌厅”有合作关系的华永福（已判刑）约定，由华永福授权出借筹码的额度，并为夏成刚开立子账户，由夏成刚招揽参赌人员赴澳门上述赌厅进行“百家乐”赌博，提供接送、食宿安排等服务。
2、行为人以赌场为依托，组织、招揽我国公民赴境外赌博，提供洗码、资金担保业务，并从赌场获得佣金，其行为构成开设赌场罪。
裁判案例：翁宗琴、翁宗建、谢桐等开设赌场罪一审刑事判决书（（2020）闽0902刑初606号）
2015年至案发，被告人翁宗琴、翁宗建、谢桐、龚林冬、钱庆芳、翁金阳、李玉兴、欧前乐、黄忠杰、王和埕、陈伟、欧良剑先后到澳门特别行政区，在明知澳门太阳城集团从事开设赌场活动的情况下，为赚取佣金，开设“太阳城”账户为赌徒提供兑换筹码、结算赌资等服务。
裁判案例：杨镇坤、蔡斯颖开设赌场罪一审刑事判决书（（2020）闽0582刑初2150号）
2019年，被告人杨镇坤、蔡斯颖经事先商议，由被告人蔡斯颖在中国澳门“太阳城赌厅”注册账户，两被告人共同使用该账户，并出借筹码额度给其他赌客，根据转码量获取0.9%的返利，两被告人对返利分成。同时，被告人杨镇坤、蔡斯颖还到境内或通过电话、微信向赌客催讨赌债、提供境内账户进行赌资结算。
三、跨境赌博涉刑辩护思路
结合新修订的刑法修正案来看，赌博罪比开设赌场罪的量刑要轻，且最高刑只有三年有期徒刑，而开设赌场罪最高为十年有期徒刑。故在遇到该类案件时往往要求争取改变案件定性，将开设赌场罪定性为赌博罪。
同时。并不是所有组织、招揽中国公民出境赌博的行为，都属于开设赌场行为。赌场所有人、经营者、管理者，受赌场指派、雇佣，或者与赌场合作从中获利，组织、招揽中国公民赴境外赌博的行为，才认定为开设赌场罪。
1、行为人组织、招揽中国公民赴非本人投资、经营的赌场进行赌博，如行为人与该赌场没有雇佣、指派关系，也未从赌场获利，则不构成开设赌场罪。如果仅从赌客中拿好处、回扣，介绍费，涉嫌赌博罪，而非开设赌场罪。
裁判案例：章忠平赌博罪一审刑事判决书（（2020）浙0111刑初671号）
2016年至2018年间，被告人章忠平为非法牟利，以提供免费食宿、帮助赌博、提供赌博相关服务及资金等方式，先后多次招揽、组织李闻浪、郭林奇、吕燕平、颜春芳等十余名赌博人员跨境前往澳门、越南等地的赌场进行赌博，从中收取好处费。被告人章忠平以非法牟利为目的，组织中国公民十人以上赴境外赌博，并提供赌资数额累计5万元以上，其行为已构成赌博罪。
2、行为人并非赌场管理人员、不存在雇佣关系或者合作关系，与赌场之间并未建立长期稳定的合作，在案证据无法证明行为人和开设赌场者有犯意联络。如不能证明行为人受赌场指派、雇佣或者共谋，即使开设账户、洗码、提供资金担保等服务，也无法认定行为人构成开设赌场罪。
裁判案例：金某某赌博一审刑事判决书（(2020)沪0113刑初1294号）
2012年至今，被告人金某某以营利为目的，通过安排食宿、提供筹码、VIP服务等方式吸引曹某、龚某某、密某某、范某某、徐某某等十余名内地赌客至澳门“太阳城娱乐有限公司”旗下赌厅，利用其账号进行赌博，并将上述赌客的赌资记录在其账户名下，回境内结算赌账。
裁判案例：刘某、梁某某赌博一审刑事判决书（(2020)沪0113刑初1994 号）
2017年至案发，被告人刘2、梁某某结伙程纪刚(另案处理)以营利为目的，通过安排食宿、提供筹码、结算赌资等方式吸引许新中、曹桂明、乐逸鸣、周建华、杨军耀、范金根等十余名内地赌客至澳门“太阳城娱乐有限公司”旗下赌厅，利用其账号进行赌博，并将上述赌客的赌资记录在其账户名下，其中大额赌资回境内结算。
3、行为人组织、招揽中国公民赴境外赌场赌博，不包括中华人民共和国公民自行到境外赌场赌博行为。如参赌人员之间存在合意，自发前往境外赌博，则不构成本罪。
4、行为人组织、招揽的赌客必须为中华人民共和国公民，如招揽的赌客为香港、澳门籍人员或外国人的，不构成本罪。
对于行为人招揽中国公民赴境外赌博即使不构成开设赌场罪，也可根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”，定赌博罪。需要注意的是，这里的组织十人以上并不需要满足一次性组织十人以上，如果行为人一次组织不足10人，数次累计10人以上的，仍然可通过《解释》第一条前三项规定追究刑事责任。
四、关于共犯的认定
对于为境外赌场负责日常事务管理，无直接组织、招揽中华人民共和国公民赴该赌场赌博的行为，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、招待食宿、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员或与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，如赌场给予较高工资或分成，可按相关犯罪从犯论处，一般工作人员可不予追究刑事责任。
五、关于赌资数额的认定
根据《意见》规定，对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。对于“主要”可理解为不能仅依据其中一两笔资金系赌资即推定全部资金为赌资。但浙江省《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）》第二十五条规定，对于行为人设置多个账户接收、流转赌资且频繁更换账户的，只要相关账户接收、流转赌资一次，就可以认定该账户内资金为赌资，除非该账户实际控制人能说明账户内资金的合法来源。对此，笔者认为各地方规定应与《意见》保持一致，即只有对于该账户系主要用于接收、流转赌资的账户，才能将所涉资金推定为赌资。同时，对于行为人能够说明资金合法来源的，应当从赌资中扣除。
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