原创干货：投资并购核心法律文件要点解读系列之（一）投资意向谈判要点
目 录
投资并购实施阶段及核心文件
一、定义
二、签署投资意向书的作用及意义
三、主要条款及解读
1.法律效力条款
2.保密条款
3.独家谈判条款
4.知识产权条款
5.生效和终止条款
6.法律适用和争议解决条款
7.其他不具备法律约束力的条款
四、关于违反投资意向书的法律责任
1.合同法中关于缔约过失责任的规定
2.案例解读
☆文件为重点核心法律文件
准备阶段 | ||
1.确定投资并购动机和目的 | 行业分析报告、投资可行性分析报告 | 内部 |
2.制定投资并购战略 | 投资战略计划书、并购方案 | 内部 |
谈判阶段 | ||
1.确定目标公司 | 目标公司分析对比报告 | 内部 |
2.初步接触 | 会议记录、往来邮件 | 外部 |
3.第一次谈判 | 会议记录、备忘录、往来邮件（外聘顾问合同文件的签署） | 外部 |
4.签订并购意向 | 投资意向书 | 外部☆ |
5.开展尽职调查 | 保密协议、尽职调查清单、尽职调查报告、披露函、补充性说明文件 | 外部☆ |
6.正式谈判及并购文件起草 | 股权转让协议（资产转让协议）、出资协议、增资协议、履约保证性文件（担保函或担保协议、质押合同、抵押合同）、公司章程 | 外部☆ |
签约实施阶段 | ||
1.签订并购协议 | 授权性文件、公证文件 | 内部 ☆ |
2.审批手续 | 审批手续文件 | 外部+内部☆ |
3.股权或资产交割 | 股权过户手续文件、资产过户手续文件、资产盘点清单、交割清单、资金共管协议 | 外部+内部 ☆ |
4.整合实施 | 公司管理制度（印章、人事、经营管理、文化等）修改与制定 | 内部 |
一定义
二签署投资意向书的作用及意义
实践中，通过比较投资意向书和正式的投资协议可以看出，其两者在行文结构及条款设计上基本类似，较为核心的条款通常都会在两者中体现。但是两者对于投资并购活动的作用和实际的法律约束力方面确实完全不同的。投资意向书除某些特别条款如保密条款、法律适用条款等外，其余条款通常不具备任何法律约束力。但，在投资意向其他阶段，签署正式的投资意向书却具有如下意义和作用：
三主要条款及解读
1.法律效力条款
1.1投资意向书一般不具有法律约束力，但部分条款却基于需要而特别明确其法律效力。
具有法律约束力的事项和内容 | 不具有法律约束力的事项和内容 | |
1 | 保密条款 | 具体的权利和义务 |
2 | 独家谈判条款（排他条款） | 下一步计划或阶段行动计划或安排 |
3 | 提供相关文件或资料 | |
4 | 法律适用及争议解决 | |
5 | 语言选择 | |
6 | 遵守诚实信用原则或无缔约过失 |
1.2通常法律效力条款的表述为：
“本投资意向书（或本备忘录）由各方一致签署，仅作为有关本项目合作方的当前意图的描述，不视为任何合同或具有法律约束力的协议，而仅应视作为顺利推进本项目实施而订立的有关本项目未来各方可能达成的合同条款的概述 。除本意向书第 条和第 条至第 条款（含）之外，本意向书不具备任何法律约束力。除非相关明确的协议已经签署并生效，否则，对本意向书的任何解释、注解不得视为对本意向书各方意图参与或进行本项目的约定。”
要点解读 | |
1 | 对本条款的原则性描述，即仅反映合作各方的当前意图 |
2 | 对具有法律约束力的条款进行明确约定 |
3 | 任何解释和注释不具有法律约束力，除非相关的明确协议已经签署 |
2.保密条款
2.1对投资意向书中的保密条款，通常会约定两个方面的事项：
1 | 对投资意向书本身内容的保密 |
2 | 对投资意向书中约定而提供的资料或文件的保密 |
2.2保密条款的表述为：
“本投资意向书（备忘录）签署前或签署有效期内，一方（披露方）曾经或可能不时向对方（接受方）披露该方的商业、营销、技术、科学或其他资料，这些资料在披露当时被指定为保密资料（或类似标注），或者在保密的情况下披露，或者经双方的合理商业判断为保密资料。本意向书有效期内以及随后的 年内，接收方必须：
对保密资料进行保密；
不为除本意向书明确规定的目的之外的其他目的使用保密资料；
除为履行其职责而确有必要知悉保密资料的该方雇员（或其关联机构、该方律师、会计师或其他顾问的雇员）外，不向其他任何人披露，且上述人员必须签署书面保密协议，其中保密义务的严格程度不得低于本 条款的规定。”
“上述 条款中的规定对下列资料不适用：
接受方在披露方向其披露前存在的书面记录证明其已经掌握；
并非由于接受方违反本意向书规定而已经或在将要进入公共领域；或
接受方从对该信息无保密义务的第三方获得。”
“本意向书期满后或终止后，（经披露方随时提出要求）接受方应（1）向对方归还或销毁包含对方保密资料的所有资料（包括复印件）并且（2）在对方提出要求后， 日内向对方书面保证已经归还或销毁上述材料。”
“除非按照法律规定有合理必要，未经另一方事先书面同意，任何乙方不得就本意向书发表任何公开声明或进行任何披露。”
要点解读 | |
1 | 对保密资料范围的约定，保密义务范围的除外情形，保密资料的归还或销毁及书面保证义务 |
2 | 对意向文件本身的保密义务 |
3.独家谈判条款
3.1独家谈判条款的表述：
“ 在 年 月 日之前，任何一方不得直接或间接与第三方就本投资意向书标的事项进行任何磋商、谈判，达成谅解或任何形式的协议或安排。”
时间节点的安排应晚于投资意向书终止条款约定的自然终止的时间点后较长的某个时间点，以防止在投资意向书还未终止的情况下，而一方已经获得了与第三方磋商或谈判的权利。
4.知识产权条款
4.1条款表述：
“双方确认一方并未因本投资意向书从另一方获得该方任何知识产权（包括但不限于著作权、商标、商业秘密、专有技术等）或针对该知识产权的权利。”
保护双方知识产权，避免因披露而获取的知识产权导致的侵权事项的发生。
5.生效和终止条款
“本投资意向书经双方签署盖章后生效，至如下日期终止（以最早者为准）：
（1）双方用项目合同或本投资意向书目标事项的进一步协议取代本意向书；
（2）任何一方无须提供任何理由，提前（ ）个月书面通知另一方终止本意向书；
（3）本意向书签署后 日后。
第 条款在本意向书终止后继续有效。”
6.法律适用和争议解决条款
与一般的合同中约定的此类条款无特别区别，需注意根据项目情况，裁判规则、成本等综合考虑争议解决方案。
7.其他不具备法律约束力的条款
大致为一下三类：
（1）双方已经达成意向的事项需要具体列明；
（2）未达成一致需要继续磋商的事项；
（3）签署意向书之后应采取的行动，如尽职调查、磋商安排等大致时间。
四关于违反投资意向书的法律责任
意向书中实质性的具体权利和义务条款不具有法律约束力，如果违反了无法律约束力的条款是否必然就不承担法律责任。在实践中需要考虑是否需要承担缔约过失责任。
1.合同法中关于缔约过失责任的规定：
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
2.案例解读：中富众华国际贸易有限公司与上海精文置业(集团)有限公司、上海精文赵巷置业有限公司股权转让纠纷
案件概要：
2013年2月5日，中富众华国际贸易有限公司（以下简称“中富公司”）与上海精文置业（集团）有限公司（以下简称“精文公司”）、上海精文城上城置业有限公司（以下简称“城上城公司”），上海东梁企业发展有限公司、上海勋和进出口有限公司、上海习德建材有限公司（以上三家统称为民营股东）就上述五家公司所持有的上海精文赵巷置业有限公司（以下简称“赵巷公司”）100%的股权转让事宜签订《股权转让意向书》。后续交易双方就相应交易细节通过开会、函件沟通等方式进行磋商，并安排相关的尽职调查事宜，但最终双方在磋商过程中出现多处分歧，导致交易无法达成一致，交易搁浅。
中富公司认为，在本项目交易中，经多次谈判，中富公司被迫同意按照现有债务数额推进收购及接受精文公司两次提高转让价格的要求，但精文公司却以各种借口为双方签订实质性协议设置障碍，且拒不安排民营股东与中富公司签署民营股权转让协议等。最后，精文公司突然向中富公司发函，以双方未能在六个月内达成实质性股权转让协议为由单方面宣布意向书终止。由于精文公司严重违约导致本项目已无推进可能，基于此，中富公司认为精文公司严重违反协议书和会议纪要的约定，恶意隐瞒事实真相，违反诚实信用原则，导致收购失败。故诉请原审法院，请求判令：1、精文公司赔偿直接损失、其他损失、律师费2、精文公司、赵巷公司连带返还占用的相应款项。
此案系典型的在股权转让交易过程中，交易双方在完成意向书签订后，因交易失败而引起的缔约过失责任纠纷。
在本案中有几点需要注意：
1.意向书的约定是否完整、有效
从判决文书记载的内容上看，交易双方达成的意向书就转让标的、转让价款及转让步骤、尽职调查、排他性义务、相关禁止性的行为义务、保密条款、生效、变更及终止、法律适用及争议解决等事项进行了规定。根据意向书的一般构成上来说，基本的条款均已具备，且系双方真实的意思表示，应为有效。
但在本案的裁判文件中未见相应的法律效力条款的记载。如在本案中缺少相应的法律效力条款，有几处不妥之处，一是未明确哪些条款具有法律效力，对后续双方就相关条款的适用及理解缺乏有力的依据和支持，容易导致双方的意见分歧。二是如果从整体上约定意向书文件上的条款均具有法律效力，不存在任何排除意向书法律效力的条款，这样的意向文件虽然在整体框架上与意向书文件相似，但与意向书的性质却相差太远。而是一份具有框架性质的合同书，在法律适用及处置上面会有所区别。
本案中，法院对本意向书的认定为：“系争意向书是当事人的真实意思表示，合法有效，中富公司、精文公司均应当恪守意向书的约定。系争意向书系双方为在将来一定期限内签订实质性股权转让协议而订立的预约合同。预约合同的义务是诚信磋商、签订本约。预约双方须依据诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。”
2.磋商过程中会议纪要所具有的法律效力。
在本案交易中，双方除了签署了《股权转让意向书》外，更在谈判磋商过程中就相应交易事项来往发函多达数十次之多，同时也形成了多次的会议纪要用以记录双方新达成的交易意向。
此处需注意会议纪要的法律效力问题。在重要的交易谈判中，会议记录或者会议纪要是记录双方谈判、磋商、协商、沟通过程的初始文件，后续法律文件也都需基于上述文件而拟定。如何判断其是否具有法律效力，笔者认为，认定一份文件尤其是双方达成一致意见的文件是否达到了约束双方的法律效果，应从其文件的本质去分析。首先此文件记载内容是否为双方一致意见的真实表示，其次此文件是否规定了较为具体的合同履行方式，具有了合同应当具备的主要条款，第三，针对此份文件，双方是否在后续交易推进过程中，实际履行了部分约定。如果能够具备上述三点，笔者以为此类的文件应该作为交易履行过程中有法律效力的文件并加以重视。
在本案中，交易双方多次形成的会议纪要虽经双方确认，但双方就相关内容为达成一致意见，并存在多处分歧。法院在认定事实时均采纳了会议纪要认定的事实，但未认定会议纪要具有实质的法律约束力。
3.对合同法四十二条规定的“假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、以及其他违背诚实信用原则的情形”的认定。
本案的最大争议焦点即为对合同法四十二条规定的需承担缔约过失责任所应具有的情形的认定。在现实交易过程中，交易情况纷繁复杂，交易双方在协商过程中总是会产生这样会那样的分歧。针对本案的情形，原审法院认为“中富公司关于精文公司存在违约、违反诚信原则的主张不能成立；而精文公司主张的双方在磋商过程中对公司分立、过渡期管理等五个问题存在分歧，与查明的事实一致，可予认定。上述五个问题均非意向书中所约定，但亦属于签订正式转让协议中所必须磋商的问题。双方在磋商过程中，针对意向书中未作约定的内容或超出意向书约定范围的内容，一方不同意另一方的方案、意见，属于双方在签订预约合同时应该能够预见到的风险，属于正常商业磋商范围，不构成恶意磋商，不构成一方对另一方的利益损害。”同时二审法院认为“意向书中明确约定，股权转让价格暂定为5.5亿元（其中国有的50%股权挂牌价格以上海市委宣传部审定为准，交易价格以产权交易结果为准），同时受让方承担赵巷公司的对外负债。由此可知，双方在意向书中约定的股权转让对价以及对外负债等均为不确定的数额，此数额受到各种情况的影响，存在可变性。且在股权转让的商事交易过程中，作为出让股权的一方，无疑希望对价越高越好，以及对方愿意承担的负债越多越好；而作为收购股权的一方，则无疑希望对价越低越好，承担的负债也越少越好。故在双方磋商过程中，中富公司抬高对价，或是增加要求中富公司承担对外负债的数额等，均属于正常的磋商行为。”
从上述的法院认定中，笔者认为可以总结一些经验：
1）未在意向书中规定的事项且该事项属于签订真实合同必须磋商的事项，在后续磋商过程中，如无实质证据证明对方确实有故意拖延签约时间或提出的事项非正常交易所必须，那么双方在磋商过程中，针对意向书中未作约定的内容或超出意向书约定范围的内容，一方不同意另一方的方案、意见，属于双方在签订预约合同时应该能够预见到的风险，属于正常商业磋商范围，不构成恶意磋商，不构成一方对另一方的利益损害。
2）双方在意向书中约定的事项如为无法确认的事项，且受到各种情况的影响，存在可变性。根据惯常的交易规则，如果双方提及的要求并不违法正常的商业交易准则的，均属于正常的磋商行为。
3）在股权交易，资产交易中重大资产需要转让交割的环节上，如意向书或双方达成一致意见的会议纪要虽规定了具体的交易步骤及时间，但由于某些外界因素影响导致的交易时间及步骤出现问题，也不易认为系一方恶意磋商拖延所为。
鉴于上述总结，笔者提醒注意：
1）意向文件应明确具有法律效力条款的范围。
2）不要忽视交易过程中形成的会议纪要的法律效力问题。
3）对初步已经达成意向的事项尽量约定在意向文件中，并不断完善补充意向文件，明确有效的交易事项。
4）对无法确认的情况要合理预估，双方均应对此保持积极推进的态度促进交易的进一步实施。
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