【专稿】资源整合背景下港口市场经营地位与法律制度——上海国际航运研究中心 谢文卿 赵楠

航运评论

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三季度经济持续回暖，受全球基建投资增速加快、中国供暖季环保政策、大宗商品价格大涨和市场囤货行为增多等影响干散货航运运价大幅增长。展望第四季度，虽然经济形势温和回升，东南亚需求亮点较多，但反弹支撑因素仍然不足，固定投资增速已经有所减缓，市场仍处于波动恢复周期中。随着四季度钢材市场旺季效应的淡出，加之港口库存高企，后期环保政策效应的发力，钢厂、焦化企业产量将有所下降，铁矿石、焦炭等进口需求将受到影响，且港口库存量高企，BDI下行压力较大。

港口行业向来因其资源禀赋和稀缺性而在经营垄断上饱受诟病，即使国外由多家码头运营商经营的港口也多处于寡头垄断的市场环境，港口作业价格与服务水平参差；而中国等亚洲市场由于政府管理到市场经营的体制沿革，使得地方港口经营人多为当地国有企业，在集团企业的统一管理下设立多家码头经营公司从事具体生产经营活动，但服务定价等事项仍由集团统一协调，对上下游行业具有较强话语权。

当前，全球完全国有并采取行政方式管理的港口已不多，从德鲁里的相关统计数据看，全球国家管理类港口份额仅占19.2%左右，完全私有港口占16.2%，而剩余全球码头运营商的市场份额将近64.5%。宏观层面上，港口经营市场较为自由活跃，但由于地方管理方式的不同依然存在较大差异。例如，在中国由于码头岸线全部为地方港口集团所拥有，全球码头运营商采取租赁形式获得使用权从事生产经营活动，但大部分均为合资模式，即使不属于地方港口集团的码头运营商获得经营权或股份占控制地位，在定价和服务上依然会受港口集团影响。

表1  2015年全球区域内集装箱港口资产属性

数据来源：德鲁里，《全球码头运营商报告2016》。

地方港口集团与国际地主港模式下代表政府拥有港区及后方一定范围土地、岸线及基础设施产权的“特许经营机构”不同，港口集团具有企业属性并直接从事港口生产经营活动，因此不可回避地引导当地码头运营商向有利行业发展的方向发展。在此环境下，一个形式多样、事权统一的港口除了对大型船公司或船公司联盟相对谦和外，与集疏运、物流仓储等中小型企业的谈判占尽优势。2015年，热极一时的《青岛船东协会致青岛港集团公开信》曾提到青岛港下属物流公司要求对船代业务实施份额制，并试图以不提供港口信息要挟新上航线的境外船公司不得自主选择代理，便是利用地方港口集团的垄断优势。那么港口大整合时代，无论是地方港口集团亦或是全球布局的全球码头运营商，当对某一区域内港口码头岸线等资源的占有率达到一定比例或存在会加剧市场的不公平、降低市场自由度的风险。

图1 青岛港

一、国际对垄断行为的立法与认定    

美国是世界上最早进行反垄断立法和实践的国家，在1890年便颁布了《保护贸易及商业不受非法限制与垄断危害的法案》即著名的《谢尔曼法》；1914年又颁布《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，此三部反托拉斯法奠定了美国反托拉斯法律体系的基础。此外，美国司法部和联邦贸易委员会还分别于1992年1995年联合发布《横向合并指南》与《国际经营中反垄断指南》等文件，虽无直接法律效力，但对执法具有指导意义。

图2  美国关于反垄断法规

美国反垄断法主要有两个判定原则：本身违法原则和合理原则。违法原则是指某些损害竞争行为已被司法判例确定是违法行为，无须通过对其他因素考虑就可判定，该原则体现了反垄断法的权威性和严格性；合理原则是指某些对竞争限制比较模糊的行为是否构成违法，必须慎重考虑行为人意图、行为方式和行为后果等因素，才能判断，以体现反垄断法的灵活性。

相较之下，欧洲对反垄断法规的引入较晚，但出于对市场竞争的重视与维护，其对垄断行为的认定更加严格，相关条例还被纳入了《欧共体条约》，而主要欧盟成员国也有较多涉及反垄断的国内立法。例如，世界上最早以法律保护竞争的英国，曾于1948年颁布《垄断和限制性惯例法》、1973年的《公平贸易法》，以及1980年的《竞争法》；德国则于1896年制定世界最早的《反不正当竞争法》，旨在对各种不正当竞争行业进行规制，并于1924年在《谢尔曼法》基础上制定《卡特尔条例》对垄断行为进行规制，1949年德国再次制定《反限制竞争法》，与欧盟反垄断法一致性更强。

二、港口经营行为垄断的认定    

垄断是在市场运行过程中，限制和排斥或控制自由竞争和公平竞争的，具有违法性和社会危害性特征的一种经济行为。在市场经济中，扭曲市场竞争机制的原因主要有两方面，一是来自于政府权力的行政性垄断；另一种则是市场自身原因导致的经济性垄断，主要包括垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三种情况。各国港口行业面临情境不同，就中国港口市场而言，由于港口既有资源稀缺带来的市场经营属性又有公共服务和国家安全属性，往往受行政和市场双重因素共同作用。

反垄断的实质是阻止市场力量的获得与行使，当港口企业降低产能或实施其他限制竞争的行为使服务价格提升至自由竞争或合理水平之上时，就属于行使市场力量。而当服务价格高于竞争时的均衡价格，往往会造成船公司和货主即消费者盈余的减损，如图中阴影区域反映出支付高于竞争水平的价格但并无有价值产出时的消费者盈余损失。

图3 垄断环境下使用市场力量导致的消费者盈余减损

三、港口行业反垄断的实质    

各国《反垄断法》设立的目的和意义大同小异，主要表现在认定和执行过程中的差异。总体看来，反垄断的实质主要表现为：一是禁止卡特尔，即禁止企业通过订立协议的方式排除和限制其他竞争者；二是控制企业合并，即对企业的合并和联合进行一定的限制，以防止某些企业通过合并来限制排斥其他竞争者；三是禁止滥用市场支配权利。因此，《反垄断法》直接表现为对使用市场力量即垄断行为的防止，旨在保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益；它反对限制竞争、防止效率不足、打击扰乱公平竞争的行为，而非打压处于优势地位的企业，不允许市场内的企业做大做强。

港口是个特殊的行业，具有私利性与公共性、计划性与市场性、竞争性与垄断性相统一的特征。所谓私利性与公共性是指港口企业作为独立的市场主体，按市场规则从事生产经营活动，并自主经营、自负盈亏；但同时，港口又作为国民经济的基础服务性行业，必须承担政府指定任务、保障国家重点物资装卸和旅客运输等公共服务职能。计划性与市场性则体现在港口经营性收费实行政府指导和市场调节相结合，无论是显性还是隐性，港口作为基础服务行业在价格上多少受到政府影响和干预，即便是较自由的地主港模式下，在特许经营合同中也有可能涉及服务价格的合理性要求。竞争性与垄断性是指一方面港口经营人在港口群之间、港口群内港口之间、同一港口不同企业之间的市场竞争行为，另一方面港口占据优越岸线、水文和航道条件具有天然的垄断性，自然对外来者形成某种优势和排斥。鉴于此，港口行业的垄断与竞争不能以一般行业的情况来论处。

四、资源整合背景下港口行业的经营    

随着国内国外港口整合频率与合作程度的升级，港口行业涉嫌垄断的质疑声不断出现，其行为是否违法关键还在于对垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的认定。

首先，在我国2008年出台的《中华人民共和国反垄断法》中明确，垄断协议的内容包括：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易等，同时禁止经营者与相对交易人达成：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格等协议。而以资本为纽带的港口整合虽然形成了更大型的企业集团，但下属码头公司之间仍较为独立，并实行内部竞争，服务价格虽受集团影响，但更多依据上下游市场和码头所处位置的实际情况综合制定。港口资源整合的重点仍是促进港口与港口之间的协同发展，以减少重复建设与恶性竞争，降低生产运输成本、增进效率，并统一服务标准，在港口间实行差异化、互补性的合作。

其次，不是所有的经营者集中都属于违法行为。对于一定规模的经营者集中，法律规定实行事前申报制度，由反垄断机构进行审查。《反垄断法》禁止的经营者集中，是具有或者可具有排除、限制竞争效果的集中，对于经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的集中，法律不予禁止。港口企业之间的合并虽增强了企业在资源利用和市场地位上的影响力，但只要未抬高行业准入门槛，不限制和阻碍市场进入者，并对国民经济发展产业正面积极的影响，那么在《反垄断法》中享有一定的灵活度。

港口资源整合后是否涉嫌垄断的关键还在于企业是否滥用市场支配地位，因为整合后的港口企业无疑在市场占有率和行业话语权上更进一步。市场地位主要看相关市场竞争状况下的市场份额、控制原料和销售的能力、财力和技术条件、被其他经营者的依赖程度、竞争者市场进入障碍等，而《反垄断法》主要禁止的是滥用市场支配地位的行为，而非禁止企业占据市场支配地位。简言之，“大”不违法、“以大欺小”才违法，只有在滥用规模权利，实施了不合理的搭售、倾销等行为才会导致对法律的违反。

综上分析，港口资源整合本着节约资源、协同发展，促进市场良性循环的宗旨并不违反国家垄断条例，但如果凭借自身优势干扰市场正常活动、妄图制定市场秩序，获取非法利益则涉及垄断和违法。因此，港口资源整合不在于企业整合后对市场格局的影响，而在于企业在垄断结构中的经营行为是否合理，这也对政府监管部门提出了更高的要求。

 作者：谢文卿、赵楠
上海国际航运研究中心  港口研究室
 联系电话：[phone]*8033

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