解开总承包商违约上吊绳：逆转浦东外滩最后烂尾楼停建债权危机实战
【百丈冰栏目】品一线债权危机救济案例和做法
【专栏作者】汪金敏，工程商务与债权救济专家
中国工程索赔第一案首席代理律师
日前，我收到仲裁委131页的裁决书，44项的争议焦点，70页的认定与论证，全面逆转的裁决，我的眼睛湿润了。
此时，站在外滩，对岸黄浦江畔，东方明珠、金贸、环球高耸入云，小陆家嘴金融贸易区，中国金融的心脏在跳动。我看到寒风中矗立的七年前就停工的白银大厦（非实名），几乎完整的外表里，是尚未完工的里子。我看到了大楼里根根的钢筋，看到了钢筋中个个的法律及商务问题。
完成主体结构却解不开总包责任的总包商
2011年8月，白银大厦总承包商中筑总公司（非实名），已延长五年银行履约保函，还月月被开发商指责07年擅自停工、严重违约、再不复工就没收保函，5000万工程款不敢要，5000万损失更不敢要。开发商又要开续一年的保函了。开，这根上吊绳何时是个头；不开，被没收保函怎么办？此前，中筑总公司面试了一组又一组的律师，仍然没有信心，最后找到了我。
2006年初完成了主体结构的中筑总公司怎么会这么被动呢？这也太不正常了，但光听介绍就是没希望。我闻到了异常的气息。我让中筑总公司给我7天时间。我在中筑资料室里看了四天资料，到多个部门调查了三天档案。7天后，一份结论完全相反的法律意见书摆正中筑上海办公室面前。为了慎重，中筑北京总部派专家组前来听我的汇报，当场拍板，让我来当那个帮他们解开上吊绳的人。
三年多来，受人之托，忠人之事，我战战兢兢，如履薄冰。对这一起停工债权危机，将已被颠倒的黑白重新颠倒过来，谈何容易。我策划了一个又一个的实施方案，从冻结保函到鉴定事项，从解约路径到计算方法。我撰写了一份又一份的法律文件，从法律意见到仲裁申请书、答辩意见，从数千页证据到五本可视化的代理词。我推进了一步又一步的进程，从环环相扣的查封到针锋相对的辩论，从和解复工步骤到次次内部论证。让繁忙的仲裁庭对我们秘书般的工作感动，让讲法的仲裁庭对我专业问题的论证一目了然，让法律的阳光照遍每一个容易黑暗的角落。
“擅自停工”的总包商能否免除违约责任？
2004年3月，中筑总公司与开发商就白银大厦工程签订了总承包合同。该合同约定：第一期工程为主体结构、钢结构等，工期为450日；其余机电、装饰等工程由独立施工单位完成，由中筑总公司提供协调配合（即第二期工程），工期约为330日；逾期完工违约金为每天10万元；争议到某仲裁委员会仲裁。
2006年年初，中筑总公司完成了主体结构，并陆续移交给了装修单位。2008年，独立施工单位陆续停工。
2009年起，监理单位称中筑总公司“自2007年5月起已经处于停工状态”，工期拖延至今是中筑总公司未尽到总包管理责任造成的。开发商律师常常发函认为中筑总公司“上述行为已经构成严重的违约”，保留随时追究的权利。中筑总公司一直处于被动之中，直到我的介入。
2011年9月，我代理中筑总公司向仲裁委申请仲裁。开发商即反请求5000万元工期延误赔偿，从2007年5月算起；后变更为2053万元。
以监理单位证明中筑总公司“自2007年5月起已经处于停工状态”为依据，开发商推论出中筑总公司擅自停工，进而要求承担工期延误责任。双方有如下三个争议点：
（1）中筑总公司自2007年5月起擅自停工了吗？
一期主体结构2006年初验收通过了。但开发商认为2007年6月还有“10项未完工程”，而且这10项未完工程在此后几乎没有施工。凭此就可以认定中筑总公司擅自停工了吗？我翻阅所有文件后认为不能：
首先，“10项未完工程”合价不过209,010元，非关键工作，丝毫不影响整个工期，不能否认中筑总公司此前已“基本完成其负责施工的一期工程”的事实。
其次，“10项未完工程”“不具备全面施工的条件”，比如上人屋面、地下室铸铁井盖、车档要等收尾时其他独立施工单位完工后才能施工，否则即便是施工了也会被后续破坏或者丢失。
最后，中筑总公司此后“仍在继续实施相关工作”，没有擅自停工。比如在申报待施工未完工程的价格、“参加工作协调会议”。
以上事实和观点均全部被仲裁庭采纳，“仲裁庭有合理理由认定，申请人在2007年5月之际，并未擅自停工，并仍有履行系争合同项下的第二期工程的协调和配合的义务”。
（2）是中筑总公司总包管理不善导致二期工程拖延的吗？
作为合同约定总包管理单位的中筑总公司是如开发商所称的总承包管理方吗？如果是，二期工期拖延中筑总公司难逃责任。我认为实质上不是：
首先，开发商也承认2008年停工前“由于本工程内各分包单位之间缺乏相互配合而导致工程进度累计延长一年多”。
其次，尽管名义上是总承包管理，但合同具体约定中筑总公司的义务是“总承包方须与独立施工单位，就施工场地、工地上通道、工序等，紧密联络及协调，并向他们提供一切合理的机会，以便他们按业主指示施工”。中筑总公司负责与各独立施工单位配合，但无权指示独立施工单位之间“相互配合”。
最后，中筑总公司和独立施工单位没有合同关系，无权对独立施工单位进行总承包管理。依据法律规定禁止发包人肢解发包。开发商将本应全交给中筑总公司承包的装修、机电等分别分包给第三方承包就是一种无效的肢解发包。因此导致工期延误的后果应该由开发商自行承担。
我的结论是：中筑总公司实质是也只能是总承包配合方，而不是开发商所说的总承包管理方。仲裁庭也确认二期工程中筑总公司主要合同义务是“与独立施工单位联系协调及配合”。
（3）中筑总公司应该承担每天10万元延误责任吗？
当然不应该。因为一期工程中筑总公司已按约“基本完成其负责施工的一期工程”，二期拖延与中筑总公司无关，更何况每天10万元只适用于一期工程。这也完全被仲裁庭采纳。
“拖延竣工”的总包商如何解除总包合同？
解除总包合同是中筑总公司从该复工遥遥无期、保函要持续延续的停建工程抽身的唯一办法。解除合同也是进行工程结算的前提，否则凡是已审核应该支付的进度款都已支付，开发商不拖欠中筑总公司工程款。没有充分的依据，中筑总公司凭什么解除合同呢？
在向中筑总公司汇报前，我对该工程进行了详尽调查，为其决定打官司奠定了基础。
我调查发现：2008年，已有独立施工单位停工并且起诉开发商，请求支付拖欠工程款等；2009年3月，两家银行以未归还3.9亿余元贷款为由起诉开发商；截止2009年12月31日，开发商流动负债超过了流动资产4.28余亿元；2008年及2009年新增的存货-开发成本仅为1928122元及472918元。这节我提前自费调查的事实让开发商关于中筑总公司“拖延竣工”的指责苍白无力、成了仲裁裁决的重要依据。
以上调查表明：由于2008年起开发商资金链断裂，无力支付独立施工单位工程款，独立施工单位因此已于2008年陆续停工。这完全符合合同条件26条(1)款(c)节约定的解约条件：“全部或差不多全部未完成工程（条件15条（注：实际完工及保修责任）所要求的工作除外）因下列原因连续地停工超过合同条件附录所列的时间（注：3个月）：……(v)由业主雇佣但非执行本合同工作的其他施工单位的阻延……”。
2011年9月5日，我为中筑总公司起草解除总包合同通知并将该通知发给开发商。通知内容是依据合同条件26条(1)款(c)节，由于开发商无力支付工程款、独立施工单位停工而停工超过三个月，中筑总公司通知解除总承包合同。该通知于9月9日送达开发商，总承包合同于该日依法解除。
以上事实、理由及结论，为仲裁裁决书全文采纳，酣畅淋漓。
以上难题的顺利解决，标志着停建债权危机救济基础已经夯实。关于如何完胜 ，如何追回工程款及损失，请关注后续文章（本文同时发表于《施工企业管理》杂志2015年3月工程合同与商务专栏）。
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