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读《信托法解释论》

2016-07-18 静嘉张 读书识小录


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作为财产管理制度的信托制度

管理他人事务的法律关系当中,特别是基于约定而产生的法律制度(现代社会的财富主要是由允诺构成的),其本质特征就在于当事人之间存在信赖关系或信义关系(fiduciary relationship),在此基础上衍生出该制度的其它特点:(1)信息不对称造成一方对另一方的“信赖”;(2)一方管理事务过程中有不同程度的裁量权;(3)违反信赖所产生的责任具有特殊性。(P35)根据美国学者的研究,信任和信赖的建立主要有三个渠道:一是基于个人之间的互动和交往而建立的信任(process-based;二是基于血缘和地缘等共同性而建立的信任(characteristic-based;三是基于法律制度如严格的组织治理结构、信息强制披露等现代制度而建立的信任(institutional-based.传统信赖关系具有某种人身关系的属性,而现代社会的信赖主要基于合同观念和法律秩序而产生,是制度性的、专业化的、非个人化的,更多体现为对知识和技能(Knowledge is power)的信赖。总之,不管是什么类型的信赖,都是以信息不对称、能力和专业技能的不平等为基础的。因为需要借助于专业人士之力,就需要“受托人”享有一定的裁量权。受托人的裁量权受“商业判断规则”(business judgement rule)的保护。其背后的理念是,如果将经营管理者的决定一律置于严格的司法审查的话,投资者的福利将下降。经营管理者作为受托人,面对市场中出现的各种风险有进行独立判断和决策的权利。                                                                                                              合同关系中的信赖关系信赖义务不同于信托中的,合同中的诚实信用原则只要求当事人对对方的利益给予合理的关注和照顾,其本质是利己的;而信托法中的信赖关系和信赖义务要求受托人为了受益人的利益行事,不能考虑自己的利益,是利他的。这种义务即使在信托设定文件中没有约定依然存在。因此,在信托关系中,存在形式上的利他性。(P61)合同法中的信赖原则不过是对于完全利己的合同原则做出部分缓解,只是要求当事人从商业道德和交易公平的角度对相对人的利益予以“照顾”,在不直接让渡自己的利益的前提下顾及对方的利益,使之不受不必要的损害。因为信托关系需要受托人为了受益人行事,需要对受托人给予信义义务(fiduciary duty)——忠实义务和勤勉义务(善良注意义务)。而如何把这些抽象的法律义务转化为可以操作的规则,成为受托人的行为规则,需要仰仗司法创造性的、可积累的工作,逐渐形成比较清晰的规则,这也是使纸面的法规变成“活的法(living law)”的必经之路。(P38)                                                                                     Penner教授风趣的指出,如果你能在分析案件之时把握并牢记其间的区别,你就可以自名为这个领域的专家了,因为法官们和评论者经常把这二者混为一谈。

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信托的分类

根据信托的目的,信托可以分为私益信托(private),公益信托(charitable)和目的信托(honorary trust)。私益信托泛指为了特定受益人的私人利益而设立的信托,私益信托坚持“受益人原则”,即信托必须有可以确定的受益人。公益信托是以促进学术发展、济贫助困、环境保护等公益事业为目的的信托。英美法上所谓的目的信托(purpose trust),指的是不存在受益人、或者受益人不能确定的信托,它也被称为不完全义务信托(imperfect obligation trust)或者名誉信托(honorary trust),是因为设立这种信托并不能给受托人设定法律上可以强制执行的义务,而只能依靠受托人的道德和名誉来执行。泽西岛信托法规定,如果设置有能监督和强制受托人履行信托条款的“履行监督人”,不存在受益人的非公益的目的信托也是有效的。(P577)在目的信托之中,信托财产根据一定的目的进行管理和处分,不存在受益人,把SPV的出资份额信托给目的信托,排除该出资份额的决议权受到预测外在因素的影响。(P582

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信托和相关制度比较

     信托制度作为财产管理制度,相对于公司、代理、合伙等类型,其之所以具有极大的灵活性,是因为它是一种出于边界地段的制度。制度之间存在机制上的差别,正因为此,各个制度之间才能充分地发挥自己的优势,展开竞争。不管根据合同把财产归属于谁——委托人管理人或者是受益人,都不能使财产免于这些管理主体的破产风险和债务人的追索风险;合同关系强调相对性,只有当事人才能主张合同上之权利,若委托人趋势,则没有人能强制执行合同,没有人能主张管理人违约;相对于物权法,信托法可以提供更灵活的财产权结构安排,遵循物权法定是不允许不动产附条件的。(P60)                                                                                               同代理相比,在财产权的名义、管理权的归属、裁量权的行使、财产权的独立性、行为效果的归属等方面都有不同。代理中,代理人除了受代理权限的限制之外,还要不时受本人的指示。在某种意义上,听从本人的指示和受到本人的控制是代理的常态。而在信托中,受托人除了受信托目的的限制和法律的限制外,不需要听从委托人和受益人的指示。                             信托收益权和股权相比,公司股权为剩余索取权,只有在优先清偿完毕公司所有欠款之后股东才有权分配公司财产,所以股权具有殿后性。讨论这一问题时,一般是拿股权和公司债权人的债权进行对比。而在讨论信托受益权优先性时候,是拿受益权和受托人之债权对信托财产的索取权进行对比,因此中间存在误解。正确的方法应该是,应该拿信托收益权和信托财产之上的债权进行对比,受益权恰恰是劣后于信托财产上的债权的。(P69

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信托的设立

       英国法要求信托设立需满足“三个确定性”原则:意图确定性(certainty of intention)、信托财产的确定性(certainty of subject matter)和受益人的确定性( certainty of objects)。只有具备了这种确定性和精确性,受托人才知道自己应该如何行动,否则无法成功设立信托。(P93)我国设立信托法的要素:(一)信托目的或意图的确定性——信托之意思的要素。(二)受益人确定原则——信托人之要素,受益人并非信托合同当事人,但是信托成立后,则成为信托关系的当事人,享有受益权。原则上,法院不允许因欠缺受托人而使信托无效(The court will not allow a trust to fail for want of a trustee)。(三)信托财产的确定——信托之物的要素。信托财产是委托人设立信托的客体,是受益人受益权之所系,也是受托人为实现信托目的所管理、处分的标的,因此,信托财产在信托行为当时必须确定。(P98

       所谓宣言信托,又称自己信托,是指特定的人作出意思表示,由其自身根据一定的目的从事对自己的一定财产进行管理、处分以及其他为了达成该目的所必要行为的信托。这种设立信托的方法被称为信托宣言。(P129)我国目前不承认单方通过宣言方式设立信托。从实务角度来看,信托宣言的方法能起到加强流通化的作用,为投资和理财带来一定的便利。比如,公司为了业务重组,把业务中的某一部分切割出去进行信托,可以把新切割出来的部分独立核算,也可以把切割出来的部分和其它的企业合作,此时若能通过信托宣言的方法进行会更有效率。


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信托财产

若无信托财产,则无法创立信托(A trust cannot be created unless there is trust property)。信托财产虽然是受托人名下的财产,但信托财产不是受托人个人债务的责任财产。信托法确定了信托财产独立于受托人的固定财产,目的是使信托财产免于受托人个人债权人的追索,隔离与受托人个人破产的风险。但是并不能反过来说,信托法也确立了把受托人的固有财产免受信托债权人的追索、使受托人固有财产隔离于信托财产破产风险的规则。(P185)信托中,固有财产和信托财产之间的风险隔离原则上是单向的。信托创设出了一种财产悬空机制,使财产权之享有和风险之隔离实现最大程度的平衡。

信托财产的性质

 

      如何论证信托财产权的性质,使之融入民法的概念及制度体系,始终是一个绕不过去的问题。以霍菲尔德为代表的现代分析法学在财产法领域引发了理论革命,即财产权碎片化(fragmentation of property rights)理论。在它的视野中,所谓所有权的绝对性是可以突破的教条。在英美法上,财产权人并不一定享有物的全部权利,物的某些权利可以通过法律的特别规定或合同的特别约定而属于他人。(P205)从实质上看,信托受益权不同于债权,而和股权相类,都属于一种剩余索取权(residual claim.所谓剩余索取权,是指对财产的全部债权性质的请求权都被满足之后所剩余之价值产生的请求权,信托受益人的地位相当于剩余索取权人;相对地,债权人的地位属于固定索取权人。(P436)剩余索取权理论来源于经济学的产权理论,该理论认为,私人公司或企业只是一种形式的法律拟制,其实质是合同订立关系的链接,其特征是在组织的资产和现金流上存在着可分割的剩余索取权,这种剩余索取权人多数情况下是股东。把剩余索取权理论引入财产法的一个主要原因在于,由于合同的不完备性,在约定权利和法定权利之间,存在剩余索取权。传统民法的合同理论是建立在完备合同的假设之上的,而现实中的合同几乎没有完备的。法律关系在逐渐的长期化和复杂化,当事人几乎没有办法在合同中详细约定当事人的权利义务。特别是在信义法(fiduciary law)的领域,总有一方当事人取得剩余权利。(P438)在公司法领域,公司债权人的权利是一种固定索取权,股东的权利是一种剩余索取权,即相对于债权人的合同收益而言,股东对公司收入在扣除所有对债权人的固定合同支付之余额的要求权。公司的剩余索取权人是公司风险的承担者,因为剩余是不确定的,没有保证的,在固定权被支付之前,剩余索取人是什么也得不到。用在信托法上,受益人作为剩余利益索取者,应承担信托财产产生之风险。收益债券劣后于信托债权人的地位,也从一个侧面证明受益人之风险承担者和剩余索取者的地位。(P445

                                                                   双财团理论和信托财产的性质                                                                                               双财团理论认为,通常情况下,一个人只有一个财团;但信托受托人还持有信托财产,该财团不同于受托人的个人财团。每个财团成为针对不同债权人的责任财产——信托财产是信托债务(也包括收益人)的“债务人”,受托人的个人财团是其个人债务的“债务人”,这既构成财产的分离,也是责任的分离。(P211)“以财团理论解释信托,一切皆浑然天成”。(P209)关于受益权的性质,大陆法系和英美法系就其是债权还是物权争论不休,提出了许多极有价值的观点。从“双财团理论”和“受益权剩余索取权”观念能最大限度地和我国的财产法及物权法理论契合。(P451)据此解释,信托财产仅是受托人名下的一种特殊财团而已,因此并没有提出一种新的财产权类型。作者认为,“上述理论只是为理解受益权的属性提供一种新的维度,为分析财产权提供一种新的分析工具和分析框架而已,无意否认传统学说的合理之处。”


       以上只是本书的一部分,在其它章节中,赵廉慧老师亦有绝妙的分析和恰当的解释,且新意迭出,胜义纷繁。本书600页,近50万字,厚重大气。看作者微博介绍,07年开始写作,14年交稿,15年九月出版,可见写书过程中的持重。加上作者多语种背景和留学经历,能够从容出入英美日的信托法研究,且有财产权和债法总论以及相关译著的出版,保证了本书的高质量。书里面有对基本概念和理论的澄清,也有利用新的学说对有关问题的重新解释,强大的民商法视野保证了本书的体系性,总之收获良多。以前有位法学老师说过,“什么信托法,一托就没了”,这是基于他的切身之痛。但是学习了本书之后,对信托法的印象没像以前那么呆板了。

      历史学家阎步克先生说过,理论是一套由概念、方法组成的框架,是学者所建构的分析工具。一种理论有如一束探照灯光,它能照亮一幅特殊景象,但也必然有其所见不及之处。所以对于理论,最好不要轻言对错。文化史观经济史观社会史观制度史观,都是视角不同的探照灯光。认为历史有规律,是一种理论;认为历史无规律,只是一波一波人人物、事件,也是一种理论。它们各有各的价值。当然理论是有高下之别的。有人建构的理论解释力强、涵盖度大、系统性好,有的就粗疏简陋一些。评价理论,就是看它是否能带来新知,提供前所未知的景象。阎步克老师所说的是历史,但是对于本书亦可作如是观。

     钱穆在给余英时的信中说:“在撰写论文前,须提挈纲领,有成竹在胸之准备,一气下笔,自然成章。弟之原文,似嫌冗碎软弱,未能使读者一开卷有朗然在目之感,此似弟临文前太注意在材料收集,未于主要论点刻意沉潜反复,有甚深自得之趣,于下笔时,枝节处胜过了大木大干,此事最当注意。鄙意凡无价值者不必多引,亦不必多辨,论文价值在正面不在反面,其必须称引或必须辩白者自不宜缺,然似大可删省,芜累去而精华见。”现当代学者的著述能脱此病的不多。 



读《美国证券私募发行法律问题研究》

读《公司法的合同解释》

读《资产证券化法律问题研究》



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