深度解读|《民法典》物权编之用益物权分编（上）
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*本文仅为交流与探讨，不属于正式法律意见或建议*
徐同远 法学博士，法学教师、兼职律师，主要从事担保法、合同法、物权法、金融法等领域的研究和实务操作
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一、第十章一般规定
二、第十一章土地承包经营权
《民法典》
第三百三十二条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。
前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。
第二十一条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。
《物权法》第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
原《农村土地承包法》第二十条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
本条以新《农村土地承包法》第二十一条为蓝本，对《物权法》第一百二十六条做了修改，有两处变化。
1.本条删去了《物权法》第一百二十六条第一款后半句，即“特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。
该半句在原《农村土地承包法》第二十条也有规定。它为前述《决定》所删除。据《中华人民共和国农村土地承包法释义》介绍，《决定》这样做，“主要是由于农村土地承包法施行十多年来，实践中基本上没有出现过国务院主管部门批准延长的情况，这一规定实际上从未真正落地过”。《物权法》第一百二十六条第一款后半句是依据原《农村土地承包法》第二十条制定的。在后者相应规则被删去的情况，它同样难逃被删去的命运。
2.本条第二款修改了土地承包期届满后延长的法律依据。
这里的法律依据，在《物权法》第一百二十六条第二款中，是“国家有关规定”，而在本款中则是“农村土地承包的法律规定”。在《物权法》制定时，对于土地承包期届满后延长，原《农村土地承包法》没有规定，有的只是政策。《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》（中发〔1993〕11号）提出：“为了稳定土地承包关系，鼓励农民增加投入，提高土地的生产率，在原定的耕地承包期到期之后，再延长三十年不变。”《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中办发〔1997〕16号）进一步重申，家庭土地承包经营“在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年”。《物权法》第一百二十六条第二款中的“国家有关规定”，指的就是这些政策。
在《农村土地承包法》中，前述对土地承包期届满后延长未作规定的情况，在《决定》对其进行修改时有了改变。新《农村土地承包法》增设第二十一条第二款，规定：“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。”本条第二款中的“农村土地承包的法律规定”，指的就是该款。该款的增加是为了落实党的十九大提出的“保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年。”的要求。
依据本条第二款和新《农村土地承包法》第二十一条第二款，“耕地承包期届满后再延长三十年”，而草地、林地承包期届满后延长的时间为草地、林地原来的承包期。
第三百三十三条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册,确认土地承包经营权。第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
新《农村土地承包法》
第二十四条国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。
土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入。
登记机构除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。
原《农村土地承包法》
第二十三条 县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。
颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。
不论对于哪一款来说，土地承包经营权统一登记，不单单是指“国家对耕地、林地和草地等实行统一登记”，即改变耕地、林地和草地等分散登记的情况，而且意味着土地承包经营权与其他不动产物权实行统一登记。不过，从前述第二款的表述来看，它似乎只表达了第一层意思。
在我国，不动产物权多头登记的现象曾存在多年。《物权法》一方面要求“国家对不动产实行统一登记制度”，另一方面又把“统一登记的范围、登记机构和登记办法”，交由法律、行政法规来规定，甚至交由地方性法规来规定。多头登记的局面在法律制度层面直至2015年3月1日才宣告结束。《不动产登记暂行条例》自该日起施行。条例第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”条例是依据《物权法》的授权制定的。因此，此前《农村土地承包法》关于县级以上地方人民政府负责土地承包经营权登记的规定，可能在实质上已被废止。《决定》修改《农村土地承包法》，要求对耕地、林地和草地等实行统一登记，似乎只不过是对此加以确认而已。
第三百三十四条土地承包经营权人依照法律规定,有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。
第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
这种变化，撇开与农村土地所有权、承包权、经营权分置（以下简称“三权分置”）改革的关联性不说，本身就是正确的。在原《农村土地承包法》和《物权法》中，把土地承包经营权的互转、转让与土地承包经营权的转包、出租、入股统称为土地承包经营权的流转，就不太妥当。在法律效果方面，土地承包经营权的互转、转让不同于土地承包经营权的转包、出租、入股。土地承包经营权的互换，是指承包方（土地承包经营权人）之间为方便耕种或者各自需要，互相交换属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权的行为（原《农村土地承包法》第40条、新《农村土地承包法》第三十三条）。土地承包经营权的转让，是指经发包方同意，承包方（土地承包经营权人）将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止的行为（原《农村土地承包法》第41条、新《农村土地承包法》第三十三条）。因此，不论是互转土地承包经营权，还是转让土地承包经营权，都会带来土地承包经营权人的更换。这种法律效果在土地承包经营权的转包、出租、入股中是不会出现的。原《农村土地承包法》第三十九条第一款规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第47号）第十六条规定：“承包方依法采取……入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。”
（四）《民法典》第三百三十五条
第三百三十五条 土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
第三十五条 土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
《物权法》第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
（五）《民法典》第三百三十九条
第三百三十九条 土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。
本条是土地承包经营权人有权流转土地经营权的规定。本条的蓝本是新《农村土地承包法》第三十六条。该条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”
1.三权分置改革的法律安排
本条与新《农村土地承包法》第三十六条都是三权分置的产物。因此，要理解它们，首先要回到现行法对三权分置改革的安排。
新《农村土地承包法》第九条规定，土地承包经营权人“承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”这是三权分置第一次在现行法上获得表述。此前，三权分置主要停留在政策和学理层面上。对该条，可以从以下三方面来理解：
（1）土地承包经营权人“承包土地后，享有土地承包经营权”
这是土地所有人（发包方）与土地承包经营权人（承包方）依法设立土地承包经营权的一个法律效果。通过这里的设立行为，发包方把土地所有权中关于土地使用价值的权能分离出来，让渡给了土地承包经营权人。
（2）土地承包经营权人在获得土地承包经营权后，可以自己经营承包地
这是土地承包经营权的应有之义。《物权法》第一百二十五条和《民法典》第三百三十一条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”这两条就是在强调土地承包经营权人（承包方）在承包土地后可以自己经营土地。土地承包经营在我国兴起伊始，就是承包方自己经营承包地。而且，彼时的政策还禁止承包方将承包地交由他人经营。
（3）土地承包经营权人在获得土地承包经营权后，也可以自己不经营承包地，在保留土地承包权的前提下，把承包地交由他人来经营，即让他人取得土地经营权
土地承包经营权人通过土地承包经营权人的互转、转让，自然可以达到承包地“由他人经营”的目的。不过，这伴随着土地承包经营权人的更换。在现行法上，更换土地承包经营权人，十分不易。一方面，能够通过互转、转让取得土地承包经营权的人主要限于同一（本）集体经济组织的成员。另一方面，土地承包经营权的转让须经发包方同意。这些限制背后是国家对农民的关爱。土地是农民赖以生存的命根子，是农业生产的重要基础、农民生活的最后保障。这决定了农民转让或者互换土地承包经营权要受到严格限制。
但是，随着社会经济的发展，土地承包经营权人在获得土地承包经营权后，不愿或无力经营承包地的情况多了起来。这种请款处理不好，会造成农村土地资源的闲置。法律必须提供一个条路子，兼顾国家关爱农民与土地资源最大化利用。此时，土地承包经营权人向他人流转土地经营权，由他人经营土地，在法律上就成为了一个不错的路子。一方面，土地经营权的流转不会改变土地承包经营权人（承包方）与发包方的关系（新《农村土地承包法》第四十四条）。另一方面，土地承包经营权人自己不用再经营承包地，同时又能从流转土地经营权中获益。
2.《民法典》第三百三十九条
这样一条路子，为新《农村土地承包法》第九条所确认。在此基础上，新《农村土地承包法》第三十六条和《民法典》第三百三十九条对于土地承包经营权人有权流转土地经营权作了进一步明确。
（1）本条再次强调土地承包经营权人有权自主决定是否流转土地经营权
前述第九条“可以”“也可以”的表述，表明在土地经营权的设立上，土地承包经营权人是有自由的。这种自由受法律保护。新《农村土地承包法》第十条要求国家保护承包方自愿流转土地经营权。
（2）土地承包经营权人流转土地经营权的方式，有出租、入股或者其他方式
这里的“其他方式”，根据《中共中央办公厅国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，包括“土地股份合作、土地托管、代耕代种等”方式。
不论采用何种方式流转土地经营权，都需要土地承包经营权人（发包人）与土地经营权人（新《农村土地承包法》称为“受让方”）签订合同，比如土地经营权出租合同、土地经营权入股合同、土地股份合作协议、土地托管合同、土地代耕代种合同。新《农村土地承包法》把这些合同统称为土地经营权流转合同。该种合同原则为书面合同。新《农村土地承包法》第四十条第一款规定：“土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。”第三款规定：“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”
此外，土地承包经营权人流转土地经营权还可以采用抵押的方式。新《农村土地承包法》第四十七条第一句规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。”
（3）土地经营权人（即本条中的“他人”，亦称“受让人”）身份不受限制
土地承包经营权人不仅可以自由决定是否流转土地经营权，而且一旦决定流转，还有决定向谁流转的自由。谁可以受让土地经营权不受其是否与土地承包经营权人属于同一集体经济组织影响。这与土地承包经营权互换、转让时受让人仅限于同一集体经济组织的成员不同。这意味着，土地经营权是一种市场化的权利。
（六）《民法典》第三百四十条
第三百四十条 土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。
第三十七条 土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。
本条是关于土地经营权内容的规定。它与新《农村土地承包法》第三十七条一字不差。根据这两条，土地经营权的内容，体现为土地经营权人对承包地拥有以下权能：
1.占有权能
土地经营权人在取得土地经营权后，即可“占有农村土地”。这里的占有适用物权编第五分编的规定。比如说，在其占有受到侵害时，土地经营权人可以主张《民法典》第462条中的占有保护请求权。
2.使用权能
土地经营权人对承包地，按照其原有的用途，加以使用。其结果就是，土地经营权人可以对承包地，“自主开展农业生产经营”。
3.收益权能
土地经营权人占有、使用承包地，最终目的是为了取得农业生产经营的收益，比如，收取各种农作物的果实。
此外，土地经营权人经土地承包经营权人（承包方）书面同意，可以处分其享有的土地经营权。新《农村土地承包法》第四十六条规定：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”第四十七条第一款第二句规定：“受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”
土地经营权一旦成立，就会与土地承包经营权一样受到法律保护。新《农村土地承包法》第十条规定，国家“保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯”。第五十六条规定：“任何组织和个人侵害土地承包经营权、土地经营权的，应当承担民事责任。”
（七）《民法典》第三百四十一条
第三百四十条 土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。
第四十一条 土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
本条是关于流转期限为五年以上的土地经营权设立的规定。
按照《民法典》第三百四十条和新《农村土地承包法》第三十七条，土地经营权是一种有期限权利，土地经营权人只能“在合同约定的期限内”享有并行使土地经营权。因此，土地经营权的流转期限是土地经营权流转合同的重要内容之一，当事人在签订土地经营权流转合同应当写明土地经营权的流转期限。
对于该期限的长度，当事人在不超过土地承包经营权剩余期限的范围内（新《农村土地承包法》第三十八条第三项），可以自由约定。该期限，可以较短，比如土地承包经营权人只在农作物的一个生长期内流转土地经营权；也可以很长，甚至可以超过《民法典》第七百零五条第一款设定的二十年租赁期限。
土地经营权尽管流转期间不一，但是在流转方式、权利内容、流转合同的内容及其解除等方面，《民法典》和新《农村土地承包法》均一视同仁。比如，在权利内容上，不论流转期限长短，土地经营权人均有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。然而，这种状况在本条中有了例外。本条以流转期限是否为五年以上作为分水岭，对流转期限为五年以上的土地经营权设置了特别规则。
本条规则的特别之处，首先表现在本条对五年以上土地经营权的产生用了“设立”一词。这在《民法典》和新《农村土地承包法》关于土地经营权的规定中是第一次，也是唯一的一次。在《民法典》和新《农村土地承包法》的其他地方，更常见的表述是土地经营权流转。在物权法上，“设立”具有特殊的含义。它是指他物权的设立。而“流转”，虽然在《物权法》、《农村土地承包法》和《民法典》中屡次获得使用，却不是严格意义上的法律术语。由此，似乎可以认为，流转期限为五年以上的土地经营权，应该属于一种物权。
如果这种看法成立的话，本条似乎对于土地经营权性质之争给出了部分答案。自从三权分置政策提出以来，对于土地经营权是何种权利，一直存在不同看法。其中，主要观点有物权说与债权说。物权说认为，土地经营权是一种新型物权；而债权说认为，土地经营权是土地经营权人基于土地经营权流转合同取得的一项债权。两种观点，在现行法上似乎都可以找到若干规则作为论据。本条谈到流转期限五年以上土地经营权存在“设立”的问题，似乎意味着，《民法典》在流转期限五年以上土地经营权的性质方面，采纳了物权说。
本条规则的特别之处还在于，本条规定流转期限五年以上的土地经营权具有登记能力（eintragungsfähig）。这个规则在新《农村土地承包法》第四十一条中就得到了确立。它旨在明确，流转期限五年以上的土地经营权作为一项不动产物权，在物权变动公示问题上遵循登记对抗主义。
（八）《民法典》第三百四十二条
第三百四十二条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。
新《农村土地承包法》
第五十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。
《物权法》
第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
本条是关于以其他方式取得的土地经营权流转的规定。本条与新《农村土地承包法》第五十三条一字不差。
《农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”对于通过这两种方式获得的权利，原《农村土地承包法》和《物权法》都称为土地承包经营权。它们又按照承包方式不同，把土地承包经营权分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权与以其他方式取得的土地承包经营权。这两种权利在权利客体、权利内容与权利继承等方面存在较大区别。
在前述修改《农村土地承包法》的过程中，《决定》考虑到前述区别，把这里的“以其他方式取得的土地承包经营权”改用“以其他方式取得的土地经营权”来表述。新《农村土地承包法》第四十八条规定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。”第四十九条第一款第一句规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。”第五十条第一款规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。”第五十四条规定：“依照本章规定通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”
因此，在新《农村土地承包法》和《民法典》中，土地经营权分为两种：一种是在家庭承包方式下由土地承包经营权人流转而来的土地经营权，即《民法典》第三百三十九条至第四百四十一条规定的土地经营权；另一种是直接由发包方（土地所有人）那里直接取得的土地经营权，即以其他方式取得的土地经营权。《民法典》第三百四十二条和新《农村土地承包法》第五十三条规定的就是后一种土地经营权（即原来所谓“以其他方式取得的土地承包经营权”）的流转问题。
编辑丨神马玩意儿