最高额抵押债权数额因抵押物被查封而确定丨民法典学习笔记
最高额抵押权所担保的债权的确定是指最高额抵押权所担保的债权因一定事由而归于固定，抵押财产被查封、扣押即为最高额抵押债权确定的情形之一。理论与实践中对于查封导致的最高额抵押债权确定时间截点，长期存在争议。客观说认为，人民法院一旦完成查封手续，最高额债权即确定。主观说认为，只有在抵押权人收到查封通知或者知道查封事实时，最高额债权才能确定。
笔者曾就此进行学习，并于2016年在高杉LEGAL公众号发表《最高额抵押债权的确定｜高杉LEGAL》 一文。拙文部分观点得到宁波银行储江南老师大作《也谈最高额抵押债权的确定》的批评与指正（在此隔空感谢
时隔数年，《民法典》颁布，其第423条第4项对此问题已经有了明确规定，并且与储江南老师的观点不谋而合（令人佩服
一、抵押财产被查封、扣押导致最高额抵押债权确定的规则演变
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，简称“《担保法解释》”）第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”该司法解释是最早关于查封导致最高额抵押债权确定的规定。《中华人民共和国物权法》（简称“《物权法》”）第206条亦规定了最高额抵押权人的债权确定的情形，其中第四项情形为“抵押财产被查封、扣押”。该规定与《担保法解释》第81条规定基本一致，两者只是表述略有不同。
但是，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号，简称“《查扣冻规定》”）第27条的规定与前述《物权法》第206条第4项、《担保法解释》第81条的规定则不太一致。《查扣冻规定》第27条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”“人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”
《民法典》的立法者认为主观说更合理。然而，由于《物权法》规定的“抵押财产被查封、扣押”，对抵押权人债权的确定，并没有附加抵押权人收到通知或者知情等条件。为此，《民法典》第423条第4项规定最高额抵押所担保的债权的确定事由为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”，笔者认为更加合理。
二、抵押权人如何知道或应当知道抵押财产被查封、扣押？
理论上，抵押权人欲知抵押财产是否存在被查封、扣押，有以下途径：一是抵押财产被查封、扣押后抵押人主动告知抵押权人，二是法院通知抵押权人，三是抵押权人主动调查抵押财产情况（比如至不动产登记中心查阅房地产权利限制状况、至动产存放现场查看是否有人民法院的封条等），四是通过网络查询公开的司法文书发现查封、扣押抵押财产的裁定书，五是其他途径（比如通过其他债权人转述等）。
但在实践中，第一种途径估计很难，抵押人主动告知的少见。
第二种途径，其实已有司法解释明确规定，即《查扣冻规定》第27条已经规定“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人”，但实践中很少法院会主动通知最高额抵押权人。
第三种途径，笔者认为是抵押权人尤其是金融机构必须做到的谨慎义务。但储江南老师在其《也谈最高额抵押债权的确定》一文中则有不同看法，认为“在利益衡量上明显过分倚重保全申请人，轻视抵押权人，有顾此失彼之嫌”。
第四种途径，实践中法院不可能第一时间上传查封、扣押裁定等司法文书（甚至许多文书可能不会上传），因此在时效上可能存在较大欠缺，抵押权人恐无法及时获得查封、扣押信息。
第五种途径，则更难了。虽然银行等金融机构债权人之间偶尔会互通消息，或者通过债务人的征信信息查询到其贷款是否发生逾期或是否发生诉讼，但通过该途径获得的信息可能是滞后的，只能作为获知信息途径的补充。
结合《民法典》第423条第4项之规定，笔者亦认为，应当按照《查扣冻规定》第27条之规定，由查封执行法院通知最高额抵押权人。最高额抵押权自抵押权人知道或应当知道之时确定，最高额债权数额不再增加。对此，储江南老师在其文中早有论断：“从实践角度出发，无论是法院还是抵押人的通知，皆比抵押权人的主动作为效果来得要好。再考虑到抵押人与抵押权人处在利益互搏状态，加之最快时效性的要求，因而选定法院的通知应是保护抵押权人最佳的方法。”
三、法院应当如何通知抵押权人？
《民法典》第423条第4项规定抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押的，最高额抵押债权确定，但未规定如何通知抵押权人。《查扣冻规定》第27条则规定人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。但是《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（法释〔2016〕22号）仅规定“人民法院进行财产保全时，应当书面告知申请保全人明确的保全期限届满日以及前款有关申请续行保全的事项”，并未规定人民法院应当告知抵押权人。
实践中，部分法院出台的财产保全规定，明确应当通知抵押权人。例如《上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定（2017修正）》第67条规定：“查封、扣押被申请人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时不再增加。虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”
笔者认为，如何通知并不复杂，可参照人民法院向原告、申请执行人或财产保全申请人发送《财产保全告知书》（或其他名称的告知书）的方式，向最高额抵押权人告知保全的事实即可。但实践中最大的问题在传统通过邮寄告知书的方式，效率较低。根据笔者办案经验，从采取保全措施到原告收到法院的《财产保全告知书》长达数周甚至数月都有可能。如此长的时间，对抵押权人显然不太有利。
事实上，如今司法实践中已经广泛实践并取得了良好效果电子送达，值得借鉴。将来不动产登记部门或人民法院是否能够参考目前司法文书电子送达的方式通知抵押权人，我们拭目以待。
四、法院应当何时通知抵押权人？
虽《查扣冻规定》第27条规定“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人”，但并未明确应当何时通知，以及若人民法院未通知抵押权人应当承担何种法律后果。各地法院就财产保全工作出台的相关意见或规范，亦极少有明确通知抵押权人的时间。
其中，天津市北辰区人民法院2018年08月02日发布的《关于进一步加强财产保全工作的意见》第12条规定：“保全措施实施后，实施保全的部门应当于保全当日将财产保全情况（包括保全的数量、金额、位置、范围、权属及保全日期）通报作出财产保全裁定的部门，并将裁定、协助执行通知书副本等移送入卷。‘执保’字案件单独立卷归档。保全裁定作出部门在收到保全结果后于当日将保全结果告知申请人、被申请人、利害关系人，并按照规定送达裁定书。”
按照天津市北辰区人民法院出台的意见，人民法院查封、扣押设定了最高额抵押权的抵押物，当日就应当通知抵押权人。笔者不知该法院在实践中是否落实了该意见，但笔者认为“当日”通知不具有现实可操作性。因此，通知时间问题，也有待将来进一步明确。
五、若法院通知不及时，是否需要承担法律后果？
由于抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封的时间，是最高债权额确定的时间，因此法院通知抵押权人的时间与最高债权额确定的时间密切相关。法院通知得越及时，越可能尽早确定最高债权额，也对查封申请人越有利。相反，如果法院怠于通知抵押权人，则可能导致抵押物被查封之后最高债权额迟迟得不到确定，甚至增加最高债权的数额，从而可能损害查封申请人的利益。因此，如果因为人民法院通知不及时，是否需要承担相应法律后果？更有甚者，若因通知不及时而给查封申请人造成损害的，人民法院是否应当承担赔偿责任？这些问题，将来有可能也会碰到。
小结
《民法典》实施后，关于抵押物被查封后最高额抵押债权何时确定的争议可休矣。但在笔者看来，将来司法实践中可能会面临一些新的问题。比如，关于法院如何通知、何时通知抵押权人，以及未及时通知的法律后果等，都值得在将来的实践中予以关注、探讨。更麻烦的是，如果抵押物是动产，问题会更加棘手。这些问题颇为琐碎，但又是实践中极可能碰到的问题。可惜，也是当下暂时没有确定答案的问题，只能留待司法实践摸索。
本文作者为申骏律师事务所高级合伙人许建添律师。
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编辑|金莹