有学者认为，担保功能主义的理念与一直以来民法的所有权概念体系存在冲突，甚至可能打乱《民法典》合同编融资租赁合同章等相关规定的内在逻辑，故予以强烈批评。但也有学者对担保功能主义立法赞赏有佳。对此争议，笔者水平有限，无力置评。但是，融资租赁交易等典型交易形式被担保功能化之后，对将来的交易实务及司法实践会产生怎样的影响？笔者不揣浅陋，尝试以融资租赁为例进行探讨。一、本文对融资租赁功能化转向的理解首先，《民法典》第388条“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的规定是功能主义的担保观念在立法上的直接体现。功能主义担保观念强调交易的本质，无论当事人之间的交易表现为何，只要其本质在于对债权起担保作用，都将纳入动产担保交易法的调整范围，即“透过现象看本质”。对于融资租赁而言，出租人对租赁物享有的所有权只是交易手段，其目的是用于担保租金债权能够获得清偿，是借助了所有权构造的交易模式达到担保租金债权实现的目的。因此，透过融资租赁“所有权”的形式，可见其“担保”的本质，“所有权”只是形式与手段，“担保”才是目的，即为了保障租金债权的实现，出租人在行使权利时，手段不能超过目的。融资租赁交易功能化之后，出租人在任何情况下所获得的利益均不得超过其租金债权总和。若出租人取回租赁物，则出租人必须履行清算义务，将取回的租赁物价值与出租人的损失进行抵扣（“多退少补”），避免出租人因取回租赁物而获得额外利益。其次，融资租赁功能化在立法体现上，除《民法典》第388条第1款之规定以外，《民法典》第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”该条规定明确了融资租赁的所有权亦需要经过登记才能产生对抗善意第三人的效力。更重要的是，《民法典》第414条修改了《物权法》第199条，增加了第2款“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，从而将之改造为适用于一切担保物权优先顺位的通用性规则。《民法典》第414条第2款与《民法典》第388条第1款互相呼应，只要实质上是具有担保功能的交易形态，如可通过登记进行公示，就承认其可以发挥功能化担保物权的效力。融资租赁、保理、所有权保留均属于这样的交易形态。再次，融资租赁交易功能化符合物权法定原则。融资租赁、保理、所有权保留等都是已经在《民法典》合同编规定的交易类型，但承认融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，不违背《民法典》第116条“物权的种类和内容，由法律规定”所确定的物权法定原则。《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”因此，习惯法亦是重要的法律渊源。在《民法典》施行之前，我国融资租赁行业一直采用以所有权的构造叙做融资租赁交易，不仅符合法律规定，也形成了交易习惯。在此交易习惯下，租赁物所有权客观上对租金债权起到了担保作用，因此明确承认融资租赁交易的担保功能，同样符合物权法定原则。最后，融资租赁合同作为“具有担保功能的合同”，并不意味着融资租赁合同等于担保合同，而是融资租赁合同项下的租赁物在某种程度上可以对出租人的债权起到担保的功能（是否所有融资租赁合同都具有担保功能，此点在理论上还存在争议）。对于融资租赁交易而言，应当首先依据《民法典》合同编之相关规定认定融资租赁合同的效力，但一旦涉及物法上的关系，就应当适用《民法典》中关于物权法的相关规定。在这个问题上，《民法典担保解释》第1条第2句规定得非常清楚：“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”即，这些具有担保功能的合同，只有在涉及担保功能发生的纠纷时，才适用《民法典》物权编和《民法典担保解释》中的有关规定。二、融资租赁交易担保功能化实则早已有之如果融资租赁交易中的所有权被担保化，即出租人是以自己之物来担保自己债权的实现，以传统观念视之则似乎与我国法律中所有权的基本观念相悖，但是客观上融资租赁交易功能化并非近期才提出的概念。尽管《民法典》是从法律层面首次“明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”，但是，融资租赁项下的租赁物具有担保出租人债权实现的功能早已有之，并且获得了理论与实务的认可。第一，在理论研究过程中，学者们早就注意到了融资租赁交易中租赁物对租金债权的担保功能。学理上关于融资租赁合同的性质争论已久，其中观点之一为动产担保交易说（据说是台湾地区学者吕荣海所提倡）。事实上，早在1992年即有文章认为融资租赁除了同时具备买卖、租赁、借贷特征外“还具有担保的属性”，“出租人保有所有权，意义并不在于真正的所有，而在于拥有价值权。”“融资租赁虽属于合同之债，但却具有某些担保物权的特征。”“出租人在租赁期间虽享有所有权，但其实际上几乎放弃了一切所有权所具备的功能，成为一种名义上的所有权。更确切说，是一种仅保存担保功能的所有权，一种实际上的担保物权……”（详见佟强：《关于融资租赁问题的理论探讨》，载《中外法学》1992年第2期）又如，还有观点认为：“融资租赁中，租赁物所有权的主要权能都由承租人享有和行使，所有权附带的风险收益等也都由承租人负担，出租人对租赁物的所有权仅是名义的所有权，主要用于担保租金债权的清偿。”（详见邸天利：《非典型担保共性解析》，载《政法论坛》2011年第1期）虽然理论上的争议未曾消弥，但主流观点逐步接受了融资租赁之租赁物具有担保功能。第二，融资租赁交易功能化在《民法典》发布之前已经在我国司法实践中有所体现。《合同法》第249条规定：“当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。”《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号，简称《旧融资租赁解释》）第22条规定：“出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。”“前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的，损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值。”同时，结合《旧融资租赁解释》第21条之规定，出租人只能在请求承租人支付合同约定的全部未付租金与请求解除合同之间二选一，而不能同时主张。若出租人请求解除合同、返还租赁物并要求赔偿损失，出租人所能实现的债权最多不会超过承租人全部未付租金及其他费用。尽管并无充分证据说明法律或司法解释的起草是否受到担保功能主义理念的影响，但客观上租赁物显然起到了担保作用。而且最高人民法院以法释〔2020〕17号决定对《旧融资租赁解释》进行了修改（简称修改后的解释为《新融资租赁解释》），《新融资租赁解释》对《旧融资租赁解释》的第21条、第22条除引用法条有所调整以外，其余内容得到了完整保留。第三，最高人民法院的著作亦认可出租人的所有权仅具担保功能。最高人民法院认为：“租赁期间，出租人对租赁物有所有权，但此时出租人的所有权仅具担保功能，系出租人收取租赁物的物权保障，租赁物的占有、使用功能均为承租人所享有，出租人不得任意收回或者转让租赁物。”（详见《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年8月第2版，第37页）而在司法实践中，越来越多的法院在出租人请求解除合同并赔偿损失的诉讼案件中，一方面判决支持出租人取回租赁物的诉讼请求，另一方面判决出租人应当就租赁物与承租人协议折价，或者将租赁物拍卖、变卖，所得价款用于清偿承租人的债务，超过承租人付款义务的部分归承租人所有，不足部分由承租人继续清偿。例如天津市高级人民法院（2016）津民初82号民事判决、上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终1142号民事判决、上海金融法院（2018）沪74民初172号民事判决，除此以外实践中还有大量类似判决。类似判决要求出租人对租赁物的价值进行清算，自然是符合《旧融资租赁解释》第22条之规定，但背后亦体现了担保功能主义的观念。三、功能化转向对融资租赁实务的主要影响笔者认为，融资租赁交易功能化转向最重要的影响在于融资租赁交易借助担保物权规则，使其确定性得以大幅提升。（一）动产与权利担保统一登记，有利于增加融资租赁交易安全保障在过去由于缺乏统一的动产担保登记制度，租赁物权属公示等规则不成熟导致交易缺乏安全保障。例如，承租人擅自向他人转让租赁物或擅自将租赁物抵押予第三人，导致出租人对租赁物的所有权与第三人的所有权或抵押权形成冲突，对融资租赁交易安全造成重大影响。《民法典》第414条规定了适用于一切担保物权优先顺位的通用性规则，同时在第745条规定了出租人对租赁物的所有权需经登记方得对抗善意第三人的登记对抗规则。《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号）决定，自2021年1月1日起，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，纳入统一登记的担保类型包括：“（一）生产设备、原材料、半成品、产品抵押；（二）应收账款质押；（三）存款单、仓单、提单质押；（四）融资租赁；（五）保理；（六）所有权保留；（七）其他可以登记的动产和权利担保，但机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押除外。”如此一来，不仅解决了融资租赁业务中租赁物权属登记公示问题，同时还解决了动产和权利担保统一登记问题。在今后的融资租赁业务中，租赁物权属调查更加便利，出租人通过查询统一登记平台即可判断租赁物是否已经设立了在先担保。即使承租人擅自处分租赁物，出租人对租赁物的所有权与第三人的权利发生冲突时，根据所有权或担保物公示先后即可判断权利优先顺位。因此，融资租赁交易安全更加有保障。（二）出租人可主张以拍卖、变卖租赁物所得支付租金囿于我国法律上所有权与担保物权构造之不同，出租人对租赁物享有所有权并不等同于对租赁物享有担保物权，承租人违约之后出租人对租赁物应主张所有权还是担保物权在司法实践中长期存在分歧。尤其是《旧融资租赁解释》第9条第3款规定“出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记”（《新融资租赁解释》已经删除该条规定）作为出租人所有权公示方式之一后，实践中亦有部分出租人直接主张对租赁物享有抵押权，导致法律适用更加混乱。若出租人仅主张加速到期或请求承租人支付全部未付租金，并不能同时主张以租赁物优先受偿，而最多只能一并请求法院确认出租人对租赁物享有所有权。尽管《旧融资租赁解释》第21条（现为《新融资租赁解释》第10条）规定：“出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金，人民法院判决后承租人未予履行，出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物的，人民法院应予受理。”但是对于出租人而言则徒增讼累。若出租人依据《旧融资租赁解释》第22条（现为《新融资租赁解释》第11条）规定，请求解除合同、返还租赁物并赔偿损失的，则如何确定租赁物的价值从而确定赔偿损失的范围，是其难点之一。其难点之二在于，部分法院在司法实践中创造性的参考抵押权判项的表述（例如前文所介绍的的判决出租人应当就租赁物与承租人协议折价，或者将租赁物拍卖、变卖，所得价款用于清偿承租人的债务，超过承租人付款义务的部分归承租人所有，不足部分由承租人继续清偿），却颇具争议甚至受到诟病，实践中各地法院的司法观点亦不完全一致。然《民法典》及《民法典担保解释》实施之后，不论是立法还是司法，均认可融资租赁交易的担保功能，出租人在主张权利之时，自然可名正言顺地对租赁物主张担保物权。至于在主张担保物权的路径上，如出租人自力实现担保物权不能的，出租人一方面可以通过诉讼方式主张以拍卖、变卖租赁物支付租金，另一方面亦可根据《民法典》第410条第2款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”之规定，选择申请启动实现担保物权案件特别程序。在具体操作上，《民法典担保解释》第65条第1款明确规定：“在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。”显然，出租人在主张加速到期的同时，可直接主张以拍卖、变卖租赁物用于清偿租金。但是，上述条文未明确规定出租人对租赁物享有优先受偿权，只是规定在出租人主张加速到期的场合中，当事人可以请求参照“实现担保物权案件”的有关规定以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金。然而，这样的规定，能否视为司法解释已经默认了出租人对租赁物享有优先，在解释上存在分歧。一种观点认为只是处理程序上参照“实现担保物权程序”，并未规定出租人享有优先受偿权。另一种观点认为，参照“实现担保物权案件”的有关规定，即意味着出租人对租赁物享有优先受偿权。笔者认为，虽然《民法典担保解释》第65条未明确出租人对租赁物享有优先受偿权，但结合《民法典》相关规定，出租人对租赁物享有的所有权在最终效果上已经等同于担保物权。首先，虽然担保功能主义理念已经植入《民法典》，但囿于我国传统的立法体例限制，融资租赁合同属于合同编中的有名合同，担保功能主义并未彻底贯彻，也是合情合理。其次，根据《民法典》及相关司法解释之规定，出租人对租赁物享有所有权乃融资租赁法律关系构成的要件之一，且《民法典》只规定出租人对租赁物享有所有权，《民法典担保解释》当然不宜越俎代庖。再次，《民法典》已经建立了统一的担保物权登记对抗的规则、担保物权的顺位规则及担保物权的实现规则，融资租赁出租人对租赁物的所有权亦被纳入这些规则，所有权在效果上等同于担保物权。最后，融资租赁出租人在实现对租赁物的所有权之时，无论是主张加速到期还是主张解除合同返还租赁物，都需要对租赁物价值进行清算，实行“多退少补”，此做法与担保物权显然无异。因此，笔者认为，虽然融资租赁出租人对租赁物享有所有权，但本质上也是担保物权，即使《民法典担保解释》未规定出租人对租赁物享有优先受偿权，出租人也需要按照《民法典》所规定的担保物权登记对抗、顺位等相关规则主张其权利。需要注意的是，无论是《新融资租赁解释》还是《民法典担保解释》，均未明确规定出租人在诉请解除合同的同时可以主张对租赁物享有优先受偿权，但这并不是对融资租赁担保功能化的否定。因为按照《新融资租赁解释》第11条及《民法典担保解释》第65条之规定，出租人在解除合同、收回租赁物的同时，仍然要对租赁物进行清算，实行“多退少补”，在效果上与主张优先受偿权类似。（三）租赁物被其他债权人申请法院执行，出租人救济方式需调整1.《民法典》施行前租赁物被执行时出租人的救济在以往的司法实践中，若融资租赁项下的租赁物被其他债权人申请法院执行（包括查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债等），出租人可以基于其对租赁物享有所有权，依据《民事诉讼法》第227条之规定向执行法院提出异议，法院将依法审查出租人对租赁物的所有权是否能够排除法院的执行。在此类案件中，若出租人对租赁物享有的所有权符合《旧融资租赁解释》第9条所规定的情形的或者根据《物权法》第106条之规定善意取得了租赁物所有权的，出租人的所有权一般都能够排除法院对租赁物的执行。出租人对租赁物的所有权之所以能够排除法院的执行，原因在于执行法院只能执行被执行人的财产。例如《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（法释〔2016〕22号，最高人民法院法释〔2020〕21号决定修正）第27条第1款中规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。”2.担保功能主义下出租人对租赁物的所有权无法排除执行在担保功能主义视角下，出租人对租赁物的所有权实质上是担保物权，则出租人对租赁物享有的所有权不足以排除法院对租赁物的强制执行，出租人提出执行异议亦难以得到法院支持。一方面，既然出租人对租赁物享有的所有权实质上是担保物权，即使执行法院查封、扣押或冻结，甚至拍卖、变卖租赁物，法院的执行行为并不必然损害出租人的权利。出租人对租赁物享有的权利，应当依照《民法典》第414条所确定的担保物权优先顺位规则（即抵押权登记在先的优先于登记在后的、已经登记的先于未登记的、均未登记的按照债权比例清偿，其他可以登记的担保物权清偿顺序参照适用）予以保护。而且，若允许出租人对租赁物的所有权排除法院的强制执行，等同于变相架空了《民法典》第414条所确定的担保物权优先顺位规则，显然与立法目的不符。另一方面，尽管名义上所有权已经归于出租人，但实质上被执行人仍然是租赁物的所有权人，法院执行的仍然是被执行人的财产，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，2020年修正，简称《民诉法解释》）第157条规定：“人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。”即使租赁物被法院拍卖、变卖，出租人对租赁物享有的优先受偿的权利亦不足以阻却法院的执行行为，出租人仅能主张就租赁物的拍卖、变卖所得款项优先受偿。因此，对于出租人而言，若是租赁物被其他债权人申请法院查封、扣押、冻结甚至拍卖、变卖的，出租人提执行异议大概率不会获得法院支持。此时，建议出租人密切关注租赁物执行案件的进展或动向，及时依法向执行法院申报优先债权。另外，为最大化维护出租人的权利，出租人在办理融资租赁业务之初即应当对租赁物展开详细的尽职调查并及时办理融资租赁所有权登记，确保登记处于第一顺位（如何解决与可能在先的浮动抵押登记问题，见本文（六）另述）。（四）承租人破产后出租人得行使破产别除权在所有权构造下，出租人似乎可以依据《企业破产法》第38条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”之规定行使取回权，然而在司法实践中所有权构造下出租人的债权并不一定能够得到更充分的保护。首先，应当如何申报破产债权（例如应当申报租金债权与租赁物物权，还是租赁物价值加上扣除租赁物价值之后的剩余债权）以及如何确定债权的类别（出租人的债权是普通债权还是优先债权），实践中无论是破产法院抑或是破产管理人，观点存在较大分歧。其次，出租人申报债权时，许多管理人认为租赁物价值不确定导致出租人的债权金额不确定，将出租人的债权归为待定债权，出租人甚至连临时表决权都无法享有。再次，即使出租人依据《企业破产法》行使取回权，实践中亦难以实现。破产管理人并不会轻易允许出租人取回租赁物；即便管理人同意出租人取回租赁物，往往也是以出租人同意对租赁物作出较高的定价为前提（租赁物价值定得越高，对破产承租人越有利），对出租人并非一定有利。对于上述困境，在担保物权构造之下，便可迎刃而解。明确出租人对破产承租人享有的债权为优先债权，出租人对租赁物享有担保物权，那么出租人得向管理人行使别除权，即应就其全部债权向管理人进行申报，并主张对租赁物享有优先受偿权。与此同时，更容易确认出租人的表决权，更有利于出租人行使破产债权人的权利。而在租赁物的处置方面，不用再纠结于取回权如何行使问题。但是也需要注意到，《企业破产法》第75条第1款中规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”因此，在承租人重整期间，融资租赁出租人对租赁物所享有的优先受偿权只能暂停行使。（五）融资租赁合同解除后保证人的责任范围更加明确若出租人主张加速到期，法院可以判决保证人（下文如无特别说明，均指连带责任保证）对承租人支付全部未付租金的义务承担连带清偿责任，这点在司法实务中并无争议，亦符合法律规定。若出租人主张解除合同、收回租赁物并赔偿损失，承租人返还租赁物的义务不属于金钱给付义务，而保证担保的范围一般仅限于金钱给付义务，故保证人对承租人返还租赁物之义务不承担连带责任，而对于承租人应赔偿出租人的损失承担连带责任。但过去的司法实践中，各法院判决对于保证担保范围存在全额型担保与差额型担保两种不同表述。所谓全额型担保表述是指判决主文中，在判决承租人向出租人赔偿扣除租赁物价值以外的损失的同时，判决保证人承担保证担保责任的主债务范围为全部未付租金及其他费用（案例有上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初22722号民事判决、上海市第一中级人民法院（2016）沪01民初632号民事判决等）。所谓差额型担保表述是指判决主文中，在判决承租人向出租人赔偿扣除租赁物价值以外的损失的同时，判决保证人承担保证担保责任的主债务范围为全部未付租金及其他费用与返还租赁物价值的差额，该差额＝全部未付租金及其他费用－收回租赁物价值（案例有上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终5650号民事判决、天津市高级人民法院（2016）津民初93号民事判决）。差额型担保的司法解释依据为《新融资租赁解释》第11条（对应《旧融资租赁解释》第22条），即当出租人请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，“损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额”。既然承租人的赔偿范围为差额，那么保证人的担保范围也只能是差额。在差额型担保表述中，不仅保证人的担保范围更难明确，而且使连带责任保证变相成为一般保证，对出租人显然不利。但是，笔者认为这是在所有权构造之下部分法院为了平衡各方当事人权益而作出的无奈之举，在融资租赁交易功能化为担保物权之后，此问题迎刃而解。由于出租人对租赁物享有的实质上是担保物权，出租人对租赁物也只能主张担保物权，对此保证人承担保证责任的范围不宜直接认定为差额型担保，而应当结合法律规定及保证合同约定。一方面，《新融资租赁解释》第11条第2款所规定的“损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额”宜理解为在出租人请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失时，租赁物的价值应当充抵赔偿损失的金额。若承租人未向出租人返还租赁物，则可赔偿损失金额的租赁物价值就为零，出租人当然有权要求承租人赔偿以全部未付租金及其他费用计算得出的损失赔偿金额。同理，保证人承担保证责任的范围也是如此。另一方面，《民法典》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”由于融资租赁的租赁物一般都是由主债务人即承租人提供的，因此出租人应当按照约定实现其债权，只有在没有约定或约定不明确的情况下，出租人才应当先就租赁物实现债权。实践中，大部分融资租赁公司与保证人签署的合同都会约定，出租人有权直接要求保证人承担保证责任。故笔者认为， 融资租赁合同解除后，法院判决连带责任保证人承担责任的范围不应扣除租赁物价值，而应当是出租人对承租人所享有的全部债权。但就此问题，理论与实践中仍有不同看法，有待司法实践进一步观察。（六）出租人对租赁物享有超级优先权《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”该条规定的抵押权移植于美国《统一商法典》所称的“价款债权担保”（purchase-money security interest，简称PMSI），其优先权效力仅劣后于留置权，而优先于抵押物买受人的其他担保物权人，是约定担保物权突破法定优序规则的特例，因此亦被称之为超级优先权（super-priority）或超级抵押权。虽然《民法典》并未明确融资租赁是否适用该条规定，但根据《民法典担保解释》第57条的规定，如果融资租赁出租人在交付租赁物后十日内办理了融资租赁公示的，则出租人可根据《民法典》第416条主张超级优先权。需要注意的是，承租人以融资租赁方式承租新的动产才有可能设立PMSI。从法律与司法解释规定来看，超级优先权立法目的在于鼓励融资，而且在新购入的动产上设立超级优先权本身并不损害浮动抵押权人的利益。如果售后回租业务亦可适用于《民法典》第416条，则可能损害浮动抵押权人的利益。因此，笔者亦认为，售后回租业务中出租人不得依据《民法典》第416条主张超级优先权。但是实践中也需要区分，并非所有售后回租均不得设立PMSI。在许多融资租赁业务中，虽然交易文件看起来是售后回租，但其实是把直租业务做成了售后回租，本质上租赁物仍然是承租人新购入的动产。四、融资租赁功能化转向之后应注意的问题（一）融资租赁功能化为担保物权，是否意味着出租人的权利“降格”？有观点认为，融资租赁中出租人对租赁物本来享有所有权，而《民法典》将融资租赁交易功能化之后，出租人的权利就被“降格”了。融资租赁交易功能化之后，出租人对租赁物只享有名义上的所有权，实质上为担保权，出租人便不得再行使破产取回权而只得行使破产别除权。根据我国《破产法》之司法实践，破产别除权的行使与保护本身存在较多限制，出租人认为破产取回权的地位明显优于破产别除权。加上《民法典》合同编融资租赁章删除了《合同法》第242条中“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的规定，因此，有观点认为融资租赁交易功能化为担保物权之后，出租人对租赁物的所有权“降格”为担保物权。笔者认为，且不论理论上关于功能主义立法与形式主义立法如何争论不休，也不论融资租赁出租人对租赁物享有的是“所有权”还是“担保物权”，对于出租人而言最需要的并不是“高大上”的权利名称，而是在于规则的完善从而充分保障出租人的权利。诚然，从形式主义角度看，融资租赁出租人对租赁物享有所有权无疑。但是，在所有权构造之下，出租人权利的行使面临诸多困境。此类困境除前文述及的破产程序以外，又比如，既然所有权归出租人，出租人就应对租赁物价值拥有完整的所有权，那为何根据《旧融资租赁解释》第22条的规定出租人取回租赁物后，还要将超出债权部分的租赁物价值归还承租人？此外，根据《民法典担保解释》第57条之规定，《民法典》第416条的超级优先权亦适用于融资租赁，意味着融资租赁出租人在租赁物上担保权可能获得优先于留置权以外的其他担保权利。在此情况下，笔者认为出租人的权利其实并没有受到实质性的影响。相反，《民法典》《民法典担保解释》所规定的担保物权规则以及租赁物上担保权利冲突解决规则、承租人违约后出租人救济程序等较功能化转向前已有进一步明确，客观上增加了融资租赁交易的确定性。因此，笔者认为担保功能主义并不意味着出租人的权利“降格”。（二）关于融资租赁所有权登记，出租人应注意什么问题？动产与权利担保统一登记固然很好，但出租人也应当注意到新的登记制度存在的问题。已经于2021年1月1日开始施行的动产和权利担保统一登记制度并不彻底，特殊动产和权利类型，如机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押被排除在外。若以机动车、船舶、航空器等特殊动产为租赁物，除在动产融资统一登记公示系统办理了融资租赁登记，是否还应当像《民法典》施行之前的交易方式一样到车管所、海事局或航空主管部门办理登记，实践中还存在不同看法。根据《旧融资租赁解释》第9条的规定，在租赁物的显著位置作出标识、办理自物抵押均可以实现对抗第三人之目的。但是《旧融资租赁解释》第9条已经被删除，融资租赁项下机动车还能否办理自物抵押，以及租赁物标识、自物抵押还能否产生对抗善意第三人之效果，仍有讨论空间。根据《民法典》第745条规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，即使出租人在租赁物的显著位置作出标识，仍不得对抗善意第三人。但是，根据《民法典担保解释》第67条的规定，出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照该解释第54条的规定处理。而根据《民法典担保解释》第54条的规定，未登记的动产抵押权能够对抗第三人的情形只有两种，分别是：（1）转让抵押财产情况下，抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同；（2）出租抵押财产情况下，抵押权人能够举证证明承租人（如在融资租赁语境下，则应指融资租赁承租人将租赁物再出租予的第三人）知道或者应当知道已经订立抵押合同。参照该规定，若融资租赁出租人对租赁物的所有权未经登记，但是在租赁物显著位置作出了标识，有利于出租人举证证明第三人知道或应当知道该租赁物所有权人为融资租赁出租人，即若有证据证明第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的，则不构成善意。因此，笔者认为在《民法典》时代出租人除了办理登记以外，不妨继续在租赁物显著位置作出标识，更有利于保护出租人的所有权。但是需要注意的是，在任何情况下融资租赁出租人都应当及时办理融资租赁所有权登记，以获得对抗善意第三人之法律效力。标识只是在个别场景下可能对出租人举证有所帮助，或者有利于出租人在租赁物上对外彰显其所有权，并不是对抗善意第三人的法定要件。例如，在第三人向法院申请保全或执行租赁物，或承租人破产情况下，如未作融资租赁登记而仅有标识，则极大可能仍无法帮助出租人有效对抗第三人。关于自物抵押，若租赁物为设备等普通的动产，出租人的所有权可以在动产融资统一登记公示系统办理登记，显然已经不具有办理自物抵押之必要。然而，对于机动车、船舶、航空器等特殊动产，笔者认为可能一方面还应按照之前的融资租赁操作实践，办理自物抵押，另一方面同样可以在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统办理融资租赁登记。（三）担保功能化之后，融资租赁交易是否具有主从合同之分？融资租赁合同虽然被担保功能化，但有别于传统的抵押合同或质押合同，不能从主合同与从合同之间的关系去分析判断。按照《民法典》第388条第1款之规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”在融资租赁交易中，何为主债权债务合同、何为从合同，笔者专门请教了华东政法大学的徐同远老师。徐同远老师认为：“抵押合同、质押合同（准确地说应为抵押权、质押权）与所担保的主合同（准确地说应为因合同而产生的债权债务），在法律上却是两个独立的合同。而在融资租赁中，租赁物所有权与其所担保的债权债务关系，是融为一体的。凭借融资租赁合同，出租人保有租赁物所有权以担保出租人的租金债权。因此，对于融资租赁合同（甚至保理合同、所有权保留买卖合同）而言，不存在什么主从合同的问题。”笔者对此甚为赞同。融资租赁交易虽然集买卖、租赁、担保于一体，但当我们在讨论融资租赁交易担保功能化的时候，并不需要把一份融资租赁交易区分为主债权债务合同与从合同。租赁物虽然起到了担保的功能，但是租赁物同时也是融资租赁交易的标的物，甚至是离开了租赁物就不构成融资租赁。该特点与传统的抵押、质押担保存在主债权债务合同与从合同有明显区别。因此，融资租赁合同不存在主合同与从合同之分。（四）若融资租赁合同无效，租赁物是否仍然具有担保功能？如前所述，既然融资合同是一体化的合同，不存在什么主从合同问题，那么亦不能根据《民法典》第388条第1款“主债权债务合同无效的，担保合同无效”之规定，依据主债权债务合同无效而认定租赁物一定不具有担保功能。在当事人虚构租赁物而导致融资租赁合同无效的情况下，由于租赁物不存在，也不需要讨论担保功能问题。但是，根据学界关于物权变动有因性的阐述，设立物权的合同无效，相应的物权变动亦随之无效，故，具有担保功能的担保物权效力亦不应例外（详见刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载于《法律适用》2021年第1期）。但是对于以下两种情形，笔者认为有探讨之必要。一方面，虽然融资租赁合同无效，但当事人之间的交易构成借贷或者其他法律关系的。例如，对于《民法典》第737条所规定的“虚构租赁物”，理论与实务中有观点认为除了租赁物不存在以外，还包括低值高估或租赁物不适格的情形。在此情况下，笔者认为此时虽然融资租赁合同无效，但根据《民法典》第146条第2款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”之规定，双方仍然可能构成民间借贷或其他法律关系。同时，《新融资租赁解释》第1条第2款规定：“对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”此时，即使融资租赁合同无效，但双方构成其他法律关系。只要租赁物是存在的，若出租人对租赁物的“所有权”依法进行了登记，则租赁物对出租人的债权依然具有担保功能，只是实际价值远低于出租人与承租人约定的购买价格，担保功能减弱。事实上，《民法典》施行之前司法实践中，部分案例中法院认定出租人与承租人之间属于“名为融资租赁实为借贷”，但同时以租赁物已经办理了抵押登记为由支持出租人对租赁物主张抵押权〔例如最高人民法院（2020）最高法民终1154号天津市市政建设开发有限责任公司、天津胜利宾馆有限公司融资租赁合同纠纷二审民事判决即如此〕。因此，若当事人之间构成其他有效的借贷或法律关系的，笔者倾向于认为租赁物在符合条件的情况下仍然具有担保功能。另一方面，关于融资租赁合同无效情况下租赁物归属问题，主要依据《民法典》第157条及第760规定进行判断。第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《民法典》第760条又规定：“融资租赁合同无效，当事人就该情形下租赁物的归属有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，租赁物应当返还出租人。但是，因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物效用的，租赁物的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿。”笔者认为，第760条是对第157条规定的补充，当事人的约定应当优先适用。在未约定或约定不明的情况下租赁物应当返还出租人，此时出租人即可对租赁物主张优先受偿权。若出租人不请求返还或者返还后显著降低租赁物效用，则出租人丧失对租赁物享有所有权，自然也无法对租赁物主张优先受偿权。（五）出租人是否需要审查承租人的董事会或股东会决议或公告？根据《公司法》第16条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称《九民纪要》）“关于公司为他人提供担保”部分的内容、《民法典担保解释》第7条至第9条之规定，债权人接受公司担保的，必须审查公司出具的董事会决议、股东（大）会决议，若公司是上市公司，债权人必须审查公司所作出的公告。因此，对于普通公司，“凡担保，必决议”；对于上市公司，“凡担保，必公告”。由于融资租赁交易被视为具有担保功能，那么出租人在与承租人办理融资租赁业务过程中，出租人是否也必须要求承租人出具决议或作出公告？笔者认为，从合规角度考虑，出租人一般都会要求承租人出具相关决议或公告。但是，《公司法》第16条规范的是公司向其他企业投资或者为他人提供担保的问题。融资租赁业务中，即使融资租赁项下的所有权被视为担保物权，承租人作为担保人，将租赁物所有权转移给出租人，目的亦在于担保承租人自身的租金债务，而非为他人债务提供担保。因此，笔者认为即使出租人未审查承租人出具的董事会决议、股东（大）会决议或公告，也不影响融资租赁合同对承租人发生法律效力。但是也需要注意，在共同租赁的业务中，存在多名承租人，其特点在于多名承租人共同作为融资租赁合同的一方，与出租人达成融资租赁交易。实践中此种交易模式存在被认定为“名为融资租赁、实为担保”的法律风险。若同时出租人未按照《公司法》第16条之规定审查该承租人出具的相关决议或公告，则相关融资租赁合同可能对该承租人不发生效力。因此，为避免可能出现的风险，建议融资租赁公司在办理融资租赁业务过程中，要求承租人出具董事会决议、股东（大）会决议或作出公告。（六）其他担保物权一般规则是否全部适用于融资租赁交易？笔者认为，《民法典担保解释》）第1条规定融资租赁涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定，主要包括四类规则：一是有关登记对抗的规则；二是有关担保物权的顺位规则；三是有关担保物权的实现规则；四是关于价款优先权等担保规则。除此以外，笔者认为将来融资租赁实践中还应当关注担保物权一般规则可能带来的影响。例如，《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”根据该条规定，保证人不仅享有对债务人的追偿权，还享有法定代位权，即若融资租赁保证人承担了保证责任，一方面有权在其承担保证责任的范围内向承租人追偿，另一方面还可“代替”出租人的地位对承租人主张权利，包括出租人对承租人的租金请求权，还包括对租赁物的所有权（担保物权）。当然，保证人行使法定代位权不得损害出租人的利益。此外，《民法典》第406条规定抵押期间抵押人可转让抵押财产且抵押权不受影响。参照该条规定，在融资租赁期间承租人可以转让租赁物，且融资租赁出租人的所有权（担保物权）亦具有追及效力。建议出租人根据《民法典担保解释》第43条的规定在融资租赁合同中约定禁止或者限制租赁物转让的特约条款，并在办理融资租赁登记时将该特约条款予以一并登记。但是，虽然根据《民法典》及《民法典担保解释》之规定，融资租赁交易发生功能化转向，但并不能因此而抹杀融资租赁交易与抵押、质押等典型担保的区别。因此，笔者并不认为担保物权一般规则全部适用于融资租赁交易，在具体实践中还应当谨慎对待。五、小结《民法典》第388条第1款的规定在理论上也许有进一步讨论的空间，但对于实务而言，该规定明确了融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同具有担保功能，不仅缓和了我国物权债权二分立法体系下的冲突问题，亦使之符合交易的实质，因此有学者称之为《民法典》最伟大的条款之一。同时，《民法典》第414条创造了一切担保物权优先顺位均适用的通用性规则，称之为担保效力的“帝王条款”亦不为过（详见龙俊：《民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020年第6期）。不容置疑，融资租赁交易功能化转向对实务的影响值得重视。但笔者认为，融资租赁交易担保功能化在实践中早已有之，只是未能通过法律予以明确，在《民法典》施行之前担保物权的许多规则尚无法直接参照适用于融资租赁交易。而《民法典》施行之后，出租人对租赁物的所有权表面上功能化为担保物权，但该转变并非对出租人权利的“降格”，反而使得融资租赁交易的规则更加明确。只要融资租赁行业充分注意到这些变化并妥当应对，那么融资租赁交易功能化转向对融资租赁行业而言利远大于弊。虽然融资租赁交易已经担保功能化，但并非所有担保物权的规则均适用于融资租赁。正因为如此，《民法典担保解释》第1条明确规定：“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”笔者认为，在今后的融资租赁交易实践中，如何适用担保物权的有关规则，值得进一步关注。
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