最高院： 抵押合同效力裁判规则14条
来源 | 最高人民法院
整理 | 李金风 中银律师事务所
摘要：
1、限制民事行为能力人签订抵押担保借款合同，其监护人同时在场并签字确认的，视为监护人的认可，抵押担保有效
2、抵押人出具空白合同，在抵押合同上盖章并且有其法定代表人的签字，该抵押合同并不无效。
3、抵押合同中约定，贷款人与借款人协议变更主合同无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任的，该约定无效
4、事后抵押无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已取得该价款的，应依法予以返还
5、以划拨国有土地上的房屋设定抵押权的，土地使用权抵押无效，房屋抵押不因此无效
6、以非自己所有或有处分权的财产设定抵押的合同无效，债权人不能获得对该财产的抵押权
7、抵押合同不因系以查封落空财产设定抵押而无效
8、董事会决议是公司内部事务，不能以此对抗不知情的抵押权人，即使未经董事会决议，抵押合同仍然有效，抵押权及于约定期间发生的债务
9、当事人约定先办理抵押登记后签订主债权债务合同的，抵押登记不因其先于主合同债权成立而无效
10、金融机构以协议形式与债务人达成具有减免债务性质的约定具有合同法律效力，属于建立新的法律关系，当事人应当遵守
11、抵押人以自有房产为债权提供抵押，但抵押人同时有两枚公章，办理抵押登记所用的公章后被法院判决予以收缴，办理抵押时的法定代表人亦因涉嫌犯罪被更换，抵押行为仍然有效
12、在法律规定不明确或多个行政管理部门均有权对房地产办理抵押登记的情形下，当事人向其中一个有权登记机关申请并获准进行抵押登记，应认定该抵押合法有效
13、土地使用权与土地上建筑物权利主体不一致，进行抵押并登记的，抵押行为有效，债权人取得抵押权
14、地上建筑物所有权转移后就其占用范围内土地使用权单独抵押属无权处分，土地使用权抵押无效
一、限制民事行为能力人签订抵押担保借款合同，其监护人同时在场并签字确认的，视为监护人的认可，抵押担保有效
【案例】
白耀威、李素敏与辽宁葫芦岛连山农村商业银行股份有限公司城北支行抵押借款合同纠纷申请再审案（最高人民法院[2013]民申字第344号民事裁定书）
最高人民法院认为，（二）关于白耀威是否属于限制民事行为能力人，是否影响抵押担保合同效力的问题。白耀威、李素敏向本院提交葫芦岛市康宁精神疾病司法鉴定所[2012]精鉴字第43号司法鉴定意见书、辽宁省葫芦岛市连山区人民法院[2012]连民一特字第00001号民事判决，作为新证据，用以证明白耀威系限制民事行为能力人，白耀威签字的抵押担保合同也应无效。《民事诉讼法》第一百七十七条、第一百七十八条规定，认定公民限制民事行为能力的案件，实行一审终审，故[2012]连民一特字第00001号民事判决已经生效，可以认定白耀威系限制民事行为能力人。《民法通则》第十三条规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。白耀威于2013年被宣告为限制民事行为能力人，[2012)精鉴字第43号司法鉴定意见书附注1注明“此鉴定意见书仅作为被鉴定人白耀威2012年11月15日民事行为能力评定用”，上述证据不能证明白耀威在2007年2月签订合同及公证书时属于限制民事行为能力状态。且白耀威2004年12月至2006年12月正常服兵役，该阶段的精神状况应当尚未达到限制民事行为能力的程度，白耀威、李素敏也没有提交证据证明在签订合同、进行公证时白耀威的精神健康状况与行为不相适应。白耀威在抵押担保借款合同、公证书上的签字系本人所签，即使当时其属于限制民事行为能力人，白焕满作为白耀威的父亲属于监护人，而白焕满同时在场并签字确认，应视为监护人的认可。至于李素敏、白耀威提出“监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”的主张，因本案签订合同、进行公证时，白焕满并不是直接代理白耀威行使权利，而是对白耀威行为的确认，不属于监护人滥用代理权处理被监护人财产的情形。故，本案抵押担保行为是合法有效的，二审判决并无不当。——中国裁判文书网，http：//www. court. gov. cn／zgcpwsw/zxhz]。
二、抵押人出具空白合同的效力的认定
【案例】
青海民族用品厂、西宁三环工业有限公司与中国银行股份有限公司青海省分行、青海省绿宝实业集团有限公司借款担保纠纷案（最高人民法院[2006]民二终字第7号民事判决书）
最高人民法院认为，抵押人在抵押合同上盖章并且有其法定代表人的签字，该抵押合同依法成立。抵押人称抵押合同是在其空白的抵押合同及抵押物清单出具的，但抵押人对于其出具的空白合同、抵押物清单的目的是用于签订抵押合同是清楚的，其交付抵押物权利凭证的目的也是明确的。并且抵押人也没有声明出具空白合同后至签订抵押合同尚需再行商讨。相反，如果需要，提前盖章的行为就没有了意义。并且抵押担保的特殊性在于抵押物是特定的，这就决定了抵押所担保的数额不会无限扩大。所以，抵押人抗辩理由依法不予支持。 ——最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例．借款担保卷》，中国法制出版社2011年版，第617～622页。
三、抵押合同中约定，贷款人与借款人协议变更主合同无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任的，该约定无效
【裁判要旨】
虽然担保人与贷款人在《最高额抵押合同》中约定除期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗《担保法解释》第39条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。贷款人以此为由要求担保人承担抵押担保责任的，人民法院不予支持。
【案例】
中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院C2010]民二终字第72号民事判决书）
最高人民法院认为，关于华夏公司是否知道金地公司和工行佳木斯分行将借款用途变更为借新还旧以及华夏公司是否应当承担抵押担保责任问题。金地公司与工行佳木斯分行在《固定资产借款合同》中约定的借款用途是8.5万吨牛皮箱板纸项目，华夏公司为上述借款提供了最高额抵押担保。《固定资产借款合同》签订之后，金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行。其后，双方又分别签订六份《流动资金借款合同》，并已实际履行。上述六份《流动资金借款合同》约定的借款用途是借新还旧，对于借款用途的变更，华夏公司一直坚称其并不知道，也无证据证明其应当知道。因金地公司与工行佳木斯分行变更借款用途的结果实际上加重了担保人华夏公司的担保责任，根据《担保法解释》第39条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不永担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，华夏公司不应当承担抵押担保责任。虽然华夏公司与工行佳木斯分行在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同，无须经华夏公司同意，华夏公司仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。原审法院认定华夏公司不知道借款用途变更为借新还旧，判决华夏公司在本案中不应承担抵押担保责任并无不当，本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于华夏公司知道金地公司的借款用途，并且同意金地公司与工行佳木斯分行任意变更借款用途，因此，华夏公司在本案中应当承担抵押担保责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
抵押是担保的法定方式之一。在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。借贷关系的双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后，又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任．同样会导致对担保人不公平的结果。据此，原审法院根据担保法司法解释关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于一审判决对最高额抵押适用保证的规定属于适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。 最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2011年第1辑（总第25辑），人民法院出版社2011年版，第227~229页。
四、事后抵押无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已取得该价款的，应依法予以返还
【裁判摘要】
所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人。这种事后抵押的设定通常发生在债务人业已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下。设定事后抵押必然导致其降低或者丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法利益。因此，这种事后抵押应认定为无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已经取得该价款的，应当依法予以返还。
【案例】
中国光大银行与内蒙古包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山IC2008、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷上诉案（最高人民法院[2008]民二终字第135号民事判决书）
最高人民法院终审认为，光大银行提出华达装饰厂与农行青山支行恶意串通，虚构债权设定抵押并处置抵押物的行为，与光大银行的损失之间有因果关系，故应当对其债权的全部损失承担连带赔偿责任。如上所述，华达装饰厂与农行青山支行的抵押行为系事后抵押，所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。通常情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通设定事后抵押，一般均发生在债务人已经陷入支付危机即债务人濒临破产，其财产已经不足以清偿全部债务。在该抵押行为被确认无效后，产生的法律后果是抵押权人就行使抵押权获得的价款没有优先受偿权；已经取得该价款的，应当依法予以返还。根据本案查明的事实，光大银行已就自己债权的保护在原审法院提起了借款合同纠纷与确认抵押合同无效纠纷两起诉讼，原审法院针对查明的事实，已经分别作出判决，华达装饰厂就借款合同承担违约还款责任，确认华达装饰厂与农行青山支行之间的抵押合同无效。故原审法院在本案中认定华达装饰厂已经在该院生效文书中被判决承担合同还款责任，不应再承担侵权责任并无不当。事实上，华达装饰厂与农行青山支行之间的事后抵押行为发生时，华达装饰厂已经彻底停产，处于资不抵债状态，农行青山支行与华达装饰厂签订抵押合同时，对抵押的房产和土地均进行了评估，其价值远低于光大银行趼享有的债权，农行青山支行就抵押无效所应承担的法律后果是返还其基于抵押优先受偿获得的款项。故原审法院认定农行青山支行与华达装饰厂的抵押行为，与光大银行借款合同项下的贷款不能得到清偿之间不存在直接的因果关系，该认定并无不当。光大银行提出农行青山支行应当对其全部债权损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 -《最高人民法院公报》2010年第2期（总第160期）。
五、以划拨国有土地上的房屋单独设定抵押权的，其效力如何认定
问题：某法院审理了一起国有企业破产案件，该国有企业的房屋设定了抵押，但其划拔所得的土地使用权未设定抵押，这就涉及最高人民法院法释[2003]6号《关于破产国有企业划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第3条第2款之规定：“国有企业以建筑物设定抵押权的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效”。对上述解释中的第一种情况的理解，有两种意见：第一种意见认为，“抵押无效”应理解为土地土地权抵押无效，房屋抵押并非无效；另一种意见认为，“抵押无效”应理解为土地抵押无效，房屋抵押也无效。
《人民司法》研究组认为：最高人民法院[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第3条第2款觌定的“国有企业以建筑物设定抵押权的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效”，应理解为土地使用权抵押无效，房屋抵押不因此无效。仅以划拨国有土地使用权土地上的建筑物设定抵押，而未以划拨土地使用权设定抵押的，抵押效力的认定应当适用上述批复第3条第1款的规定，即按照最高人民法院法释(2002] 14号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》处理。《人民司法》2007年第2期（总第517期）。
六、以非自己所有或有处分权的财产设定抵押的合同无效，债权人不能获得对该财产的抵押权
【案例】
中国光大银行青岛分行与青岛佳利机械有限公司、青岛快通大酒店借款担保合同纠纷案(最高人民法院[19 99)经终字第419号民事判决书）
最高人民法院认为：佳利公司通过租赁法律关系取得以快通酒店占有、使用和收益的权利，属于他物权，是建立于刘家台村集体对快通酒店所有基础之上，在未获得刘家台村委会特别授权之前，佳利公司对快通酒店资产没有处分权，也不得将其用于抵押。尤其是1997年7月25日，刘家台村委会收回了快通酒店的经营管理权、并与胡崇桂达成财产交接协议一个月之后，胡崇桂仍以快通酒店公章和伪造的刘家台村委会证明信与光大银行签订抵押担保合同。胡崇桂以快通酒店财产为自己的佳利公司债务转移，向光大银行提供抵押担保，侵犯了刘家台村委会和快通酒店的合法权益，违反了《担保法》第34条设定抵押的财产必须是抵押人所有或有权处分的财产的规定。故胡崇桂以快通酒店名义与光大银行签订的抵押担保合同以及所作的还款承诺，均是无效的民事行为。
光大银行作为金融机构，只能在人民银行存款，但其为获得高额利息，在胶州信用社违规进行巨额存款，违反了人民银行的规定。由于胶州信用社违规导致信用危杌，使得光大银行面临存款不能收回的巨大风险。该风险是由于光大银行和胶州信用社的行为过错而产生，而非快通酒店所致。光大银行在与胡崇桂签订借款抵押担保合同、实现债权转移时，该风险也随之转移。对此，光大银行应是明知的。为确保贷款安全，光大银行在发放贷款之前，应当根据中国人民银行的规定，对借款人的信誉和偿债能力以及担保人财产状况进行核实和调查。尤其，在1997年8月26日，在发生本案“对缝”借款、抵押担保行为的前一天，中信银行与胡崇桂共同到青岛市城阳区房产管理处办理了抵押登记撤销手续，抵押权证存根上加盖了“作废”章。8月27日，光大银行又与胡崇桂到该房产管理处办理了同一不动产的抵押登记手续。光大银行与快通酒店签订借款合同并办理抵押登记后，在公证过程中光大银行与胡崇桂协商将借款人变更为佳利公司，主合同变更相应从合同也应变更。然而，在8月28日，光大银行与胡崇桂又去房地产管理处签订青城房监抵[1997]年0012号房产抵押契约时，也未要求将从合同予以变更，快通酒店的不动产仍登记是为快通酒店借款设定的抵押。综上，光大银行虽然不一定明知胡崇桂行为时对快通酒店已不享有经营管理权，但胡崇桂在以快通酒店的财产为胡崇桂的佳利公司债务转移向其作抵押担保时，在快通营业执照上企业性质明确表示为集体所有的情况下，光大银行对胡崇桂是否对快通酒店享有处分权不作审查，具有明显过错。再结合光大银行转嫁风险的目的，可以认定光大银行不是胡崇桂恶意民事行为的善意第三人，其在签订抵押担保合同过程中具有过错，因此其不是快通酒店资产的抵押权人，不能对快通酒店的资产行使抵押权。光大银行关于快通酒店财产已抵押担保；快通酒店应承担担保责任的上诉请求，因抵押行为无效、担保法律关系不成立且光大银行不是善意第三人，本院不予支持。
刘家台村委会和快通酒店在与胡崇桂及其佳利公司解除租赁关系之后，未能及时变更营业执照、收回快通酒店公章或声明作废公章，致使胡崇桂仍以快通酒店法定代表人名义对外进行民事行为，存在一定过错。根据《民法通则》规定的公平原则，快通酒店应根据其过错，对光大银行的本金损失相应承担一定比例的赔偿责任。即承担光大银行贷款本金10%的赔偿责任。 ——李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第140～147页。
七、抵押合同不因系以查封落空财产设定抵押而无效
【裁判要旨】
本案中，依据大连中院协助执行通知书，甘井子法院民事裁定书，以及送达至大连经济技术开发区土地办公室的协助执行通知书的记载，两级法院查封的均是星山公司31#小区土地。原审法院仅以大连经济技术开发区国土资源和房屋局，就法院函询出具的复函证明星山公司在大连经济技术开发区只有一宗土地；位于开发区30#小区，以及大连中院和甘井子法院在协助执行通知书和民事裁定书上所写查封31#小区土地是误写为由，径行认定大连中院和甘井子法院对星山公司在大连经济技术开发区30#小区的土地使用权已经进行了查封，缺乏事实和法律依据。原审法院以星山公司用以抵押的房产系法院查封财产为由，认定星山公司与中行辽宁分行签订的《国际结算融资业务抵押协议》无效，于法无据。
【案例】
中国银行股份有限公司辽宁省分行与大连银行股份有限公司等信用证垫款合同纠纷寨（最高人民法院[2012]民提字第69号民事判决书）
最高人民法院认为，本案争议的焦点问题是星山公司1998年10月29日与中行辽宁分行签订《国际结算融资业务抵押协议》时，用以设定抵押的30#小区的综合楼房和在建工程是否已被法院查封，该抵押协议是否违反《担保法》第三十七条的规定而无效。上述所涉抵押物在为中行辽宁分行设定抵押前存在两次查封，根据原审法院查明的事实和其判决理由看，依据大连中院（1996]大经初字第874号协助执行通知书，甘井子法院于1998年3月24日作出的[1997]甘执字第806号民事裁定书，以及送达至大连经济技术开发区土地办公室的协助执行通知书的记载，两级法院查封的均是星山公司31#小区的土地。原审法院仅以大连经济技术开发区国土资源和房屋局，就法院函询出具的复函证明星山公司在大连经济技术开发区只有一宗土地，位于开发区30#小区，以及大连中院和甘井子法院在协助执行通知书和民事裁定书上所写查封31#小区土地是误写为由，径行认定大连中院和甘井子法院对星山公司在大连经济技术开发区30#小区的土地使用权已经进行了查封，缺乏事实和法律依据。原审法院以此为由驳回中行辽宁分行关于其与星山公司办理的抵押登记在前甘井子法院查封在后的再审理由不当。即使大连中院和甘井子法院查封时本意确实在于查封星山公司的30#小区的土地，但因误写导致查封落空，亦不能以此为由否认星山公司与中行辽宁分行签订抵押协议及办理相关抵押登记时所涉房产上面并无被法院查封的事实。因此，原审法院以星山公司用以抵押的房产系法院查封财产为由，认定星山公司与中行辽宁分行签订的《国际结算融资业务抵押协议》无效于法无据，本院依法予以纠正。即便星山公司在与中行辽宁分行签订抵押协议时可能知道法院意欲查封其30#小区，但大连银行并无充分证据证明中行辽宁分行对此明知，因此，大连银行关于中行辽宁分行与星山公司恶意串通损害其利益，抵押协议无效的答辩理由，本院不予采信。 ——最高人民法院民事审判第二庭编：<最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保》，中国民主法制出版社2013年版，第508—523页。
八、董事会决议是公司内部事务，不能以此对抗不知情的抵押权人，即使未经董事会决议，抵押合同仍然有效，抵押权及于约定期间发生的债务
【案例】
中国工商银行福州市晋安支行与福州伊贝思饮品公司及伊贝思制药公司抵押借款合同纠纷案（最高人民法院[1998]经终字第308号民事判决书）
最高人民法院认为：伊贝思饮品公司原为香港恒丰贸易公司于1991年在福州市经济技术开发区设立的外商独资企业，根据香港恒丰公司与经营开发公司于1995年4月1日签订的中外合作经营合同的约定，伊贝思饮品公司为扩大经营规模，以经营开发公司向其提供伊贝思工业大厦作为合作经营条件，双方进行合作经营，并由外商独资企业变更为中外合作经营企业。1995年6月23日，外商独资企业伊贝思饮品公司在工商行政管理部门进行变更登记，并更换新的企业法人营业执照。上述事实表明，伊贝思饮品公司由外商独资企业变更为中外合作经营企业，只是对该公司的股东人数、注册资金及资本构成变更，并不是撤销原法人，设立新法人，外商独资的伊贝思饮品公司与中外合作经营的伊见思饮品公司系同一法人，前者对伊贝思工业大厦的所有权即为后者对伊贝思工业大厦的所有权。郑琼璇系伊贝思饮品公司的法定代表人，其在以伊贝思饮品公司的名义与工行晋安支行签订抵押借款合同及办理抵押登记手续时，持有载明伊贝思饮品公司系伊贝思工业大厦所有者的产权证书及伊贝思饮品公司三名董事签字的同意设定抵押的董事会决议，使工行晋安支行有理由相信郑琼璇有权代表伊贝思饮品公司对伊贝思工业大厦设定抵押。虽然在抵押借款合同上加盖的伊贝思饮品公司的印鉴与其在工商行政管理部门预留的印鉴不一致，但郑琼璇作为法定代表人在该合同上代表伊贝思饮品公司签字，所产生的法律后果应由伊贝思饮品公司承担。《中外合作经营企业法实施细则》第28条、29条关于中外合作经营企业董事会会议应当有三分之二以上董事出席方能举行及中外合作经营企业的资产抵押由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议的规定，是关于中外合作经营企业内部机构职责权限划分的规定，不能以公司董事会未依据上述规定对设定抵押作出决议、法定代表人超越职权擅自设定抵押为由对抗不知情的抵押权人工行晋安支行。伊贝思饮品公司与工行晋安支行签订抵押借款合同后，双方依法在房地产管理部门办理了抵押登记手续，应认定抵押合法有效。工行晋安支行关于请求改判抵押合法有效的上诉主张有理，本院予以支持。原审判决以仅有伊贝思饮品公司三名外方董事签名的董事会决议不具有法律效力为由，认定抵押借款合同无效，系适用法律不当，应予纠正。伊贝思饮品公司关于郑琼璇设置房产权抵押的行为系个人行为，与伊贝思饮品公司无关的上诉主张不能成立，本院不予支持。伊贝思饮品公司、伊贝思制药公司及工行晋安支行签订的抵押借款合同明确约定抵押担保的主债务是1500万元，借款期限是1996年1月31日到1997年1月23日，故只有在上述约定的借款期限内发生的不超过1500万元借款额度的借款，才属于本案抵押担保的范围。工行晋安支行分三笔共计贷给伊贝思制药公司1000万元，其中300万元是在1996年1月31日之前即同年1月19日贷出的，应认定伊贝思饮品公司对该300万元未设定抵押担保，工行晋安支行在700万元借款本金、利息、罚息的范围内对伊贝思工业太厦享有优先受偿权。伊贝思饮品公司关于对300万元借款未设定抵押的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决事实认定清楚，但适用法律不当，应予改判。 ——李国光主编、最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导与参考》第3卷，法律出版社2000年版，第514页。
九、当事人约定先办理抵押登记后签订主债权债务合同的，抵押登记不因其先于主合同债权成立而无效
【裁判要旨】双方当事人之间明确约定先设定抵押权后订立主债权合同的，并不违反现行法律的禁止性规定，故当事人以抵押权从属于主债权，抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的意见，不予支持。
【案例】
湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司、湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院[2012]民二终字第56号民事判决书）
最高人民法院认为，湖北省高级人民法院在一审中推定了编号为阳抵字第05-98008号、05 -970060号、05 - 960120号及武房阳他字第200000096号的四份《房屋他项权证》所涉抵押合同与主债权之间的对应关系。上述推定的事实与本院二审查明的事实相符。其中，阳抵字第05-98008号《房屋他项权证》系1998年4月2日颁发，早于其担保的1998年9月30日签订的98023号《银行承兑契约》所产生的主债权；阳抵字第05- 970060号《房屋他项权证》系1997年7月4日颁发，早于其担保的1997年7月24日签订的98038号《人民币资金借款合同》所产生的主债权。因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，本院不予支持。——最高人民法院民事审判第二庭编： 《商事审判指导》2012年第4辑（总第32辑），人民法院出版社2013年版，第221～238页。
十、金融机构以协议形式与债务人达成具有减免债务性质的约定具有合同法律效力，属于建立新的法律关系，当事人应当遵守
【案例】
中国长城资产管理公司郑州办事处与开封宏达拨叉（集团）有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院民事判决书）
最高人民法院经审理认为：关于2002年12月22日的《协议书》是否形成新的法律关系问题。从本案查明的事实看，第一，双方当事人之所以签订2002年12月22日的《协议书》，是因为宏达公司当时已经处于生产经营停止、贷款本息长期偿还不了的状态，开封县分理处明知对宏达公司的涉案贷款几乎无法追回，所以才会让其上级银行参与签订该协议，明确债务人偿还400万元，其余款项由银行内部作损失类处理。该协议书是对借贷双方多年的借贷关系作了一个了结，将近6000万元贷款缩减为400万元，取代原有的16份借款合同关系，使开封县分理处与宏达公司之间形成了借贷400万元新的债权债务关系。关于协议书中“其余款项由银行内部作损失类处理”的表述，虽然此种做法是银行内部对贷款损失的一种处理方法，并不必然导致对外债权的消灭，但是当银行以此作为与债务人达成协议的一个条款，作出“作损失类处理”的明确表述，并结合《协议书》的其他条款，可以认定双方同意债务人一旦按照协议约定的义务履行，则其余贷款即为免除。第二，该协议书并未完全实际履行，宏达公司偿还该协议书项下的两笔款项中，第一笔款偿还的时间比协议书约定的时间迟了一天，但这并不足以导致开封县工行签订该协议的目的无法实现，不构成根本性违约，特别是宏达公司在生产经营已经停止、开封县工行在收到第一笔还款100万元后未及时解除相关财产抵押的情形下，又向该行偿还了第二笔60万元；而开封县工行始终未解除宏达公司房地产的抵押手续，协议书没有完全履行主要责任在于开封县工行。因此，原审判决认定2002年12月22日的《协议书》变更了双方借款合同及抵押合同的内容，并按该协议判定债务数额并无不当，本院予以维持。长城公司郑州办事处有关应以原有16份借款合同要求债务人偿还借款的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。双方当事人签订的99年开工银抵字第001号、002号《最高额抵押合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审判决认定合法有效正确，本院予以维持。因2002年12月22日的《协议书》确认的400万元债权实际系该协设签订之前发放，且数额在上述两份《最高额抵押合同》约定的担保范围内，故原审判决认定长城公司郑州办事处就该400万元在上述两份《最高额抵押合同》项下的抵押物享有优先受偿权正确，本院予以维持。——最高人民法院民事审判第二庭编： 《商事审判指导》2011年第3辑（总第27辑），人民法院出版社2012年版，第225～226页。
十一、抵押人以自有房产为债权提供抵押，但抵押人同时有两枚公章，办理抵押登记所用的公章后被法院判决予以收缴，办理抵押时的法定代表人亦因涉嫌犯罪被更换，抵押行为仍然有效
【案例】
辽宁大连盛宝大厦物业管理有限公司诉中国工商银行大连市分行营业部等信用证欠款上诉案（最高人民法院[1998]经终字第475号民事裁定书，法公布[2002]第47号）
最高人民法院认为：关于盛宝物业公司与大连工行营业部签订的抵押合同，系双方当事人在自愿平等基础上订立的，意思表示真实一致，亦不违反法律规定。原审认定该合同有效是正确的，亦应维持。本案抵押合同签订时和办理抵押登记时，谢昆明系盛宝物业公司合法的法定代表人，且其担任法定代表人长达三年之久，即自国家工商行政管理局1996年12月19日核发营业执照起，至2000年8月1日该营业执照变更法定代表人止。根据《民法通则》第43条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”的规定，盛宝物业公司应当履行其在抵押合同上约定的义务。原审判令盛宝物业公司承担抵押担保责任正确，应予维持。至于谢昆明担任法定代表人期间，盛宝物业公司拥有两枚公章的问题，完全是因该公司内部管理混乱造成的，由此产生的法律后果，该公司应当自负其责。在此期间，无论法定代表人谢昆明使用哪一枚公章对外签订合同，按照法律规定，盛宝物业公司均应承担民事责任。盛宝物业公司上诉认为办理抵押登记时所用公章在2000年1月31日被法院判决收缴，因此该抵押登记即无效，盛宝物业公司可以不承担抵押担保责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 ——最高人民法院办公厅编：《最高人民法院公布裁判文书（2002年）》，人民法院出版社2003年版，第438～444页。
【最高法院观点】
本案是抵押登记有效性的纠纷。抵押人以其法定代表人涉嫌犯罪已被更换，并且抵押登记使用的公章后来已被判令收缴为由，主张抵押无效。但因抵押设立时其法定代表人及登记所用公章均合法有效，故本案抵押被认定有效。
十二、在法律规定不明确或多个行政管理部门均有权对房地产办理抵押登记的情形下，当事人向其中一个有权登记机关申请并获准进行抵押登记，应认定该抵押合法有效
【裁判摘要】申请抵押登记是物权人的权利，审查和登记是国家行政管理机关从事的公示行为。在法律规定不明确或多个行政管理部门均有权对房地产办理抵押登记的情形下，当事人向其中一个有权登记机关申请并获准进行抵押登记，应依公示原则和公信原则认定抵押合法有效。
【案例】
恒丰银行股份有限公司龙口支行与青岛江南房地产开发公司借款抵押合同纠纷案（最高人民法院[2006]民二提字第21号民事判决书）
最高人民法院认为：本案住房银行龙口支行与江南公司签订的《最高额抵押借款合同》和《抵押担保借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。住房银行龙口支行对江南公司享有3100万元借款本金的债权，以及该债权系1997年7月23日《最高额抵押借款合同》债权的延续，是双方当事人均认可的事实，故山东省高级人民法院判决江南公司按约定偿还住房银行龙口支行3100万元借款本金及其利息正确，应予维持。
根据《担保法》第42条第(2)项“以城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，山东省人民政府于1996年4月23日将“以企业厂房等建筑物”签订的抵押合同的登记管理职权授予该省各地工商行政管理部门，直至2002年7月3日，山东省人民政府发布通知调整登记部门。在此期间，在山东行政区域内的工商行政管理机关，系有权进行企业厂房等建筑物抵押登记的部门。住房银行龙口支行到工商行政管理部门进行抵押登记暨公示，并不妨碍他人查询抵押登记权利的行使。如果因多个部门均可进行抵押登记，给他人查询带来不便，显然不是登记申请人造成的，且本案无证据表明当事人在恶意规避登记，不应因登记部门不是房地产交易行政管理部门而无效。
江南公司的在建工程江南大厦是否属于“以企业厂房等建筑物”，法律没有明确规定。但《担保法》和山东省人民政府鲁政字(1996] 68号批复采用的均是“企业厂房等建筑物”的概括性表述，并未全部列举工商行政管理机关可以登记的建筑物，亦未明确排除企业的在建建筑物或坐落在城市的企业的在建建筑物，且同期该省存在多个政府部门均办理房地产抵押登记的情形。所以，住房银行龙口支行以债务人的在建建筑物到工商行政管埋机关进行抵押登记的行为，没有违反法律法规的禁止性规定，并在山东省人民政府鲁政字[1996] 68号批复的有效期限内作出，故该抵押权登记有效。住房银行龙口支行基于抵押权可以处分抵押物，并对抵押物的变价享有优先于无抵押权的债权人而获得受偿的权利，这是法定的优先权。本案债权人两次到青岛市市南区工商行政管理局办理抵押手续，先后领取了两份《抵押物登记证》，且依该登记，住房银行龙口支行的抵押权自1997年7月23日设立延续至其起诉之臼，故住房银行龙口支行的有关申诉理由成立，应予支持。——万鄂湘、张军主编：<商事法律文件解读》2008年第7、8辑（总第43、44合辑），人民法律出版社2008年版，第169～170页。
十三、土地使用权与土地上建筑物权利主体不一致，进行抵押并登记的，抵押行为有效，债权人取得抵押权
【案例】
四川华通汽车集团公司与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司借款合同纠纷上诉案（最高人民法院[2002]民二终字第144号民事判决书）
最高人民法院经审理认为：1997年11月5日，总府农行与盛世公司签订的川农行营业部授[1997]字第0901-A-003号《授信额度合同书》系当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效。总府农行与盛世公司在本案中签订和履行的共计3000万元人民币借款合同、335.14万美元借款合同和5040万元人民币汇票承兑协议，系对《授信额度合同书》的实际履行，合法有效。上述借款到期后，盛世公司尚欠总府农行借款本金共计9771. 6078万元人民币及相应利息，依法应承担归还借款本息的民事责任。华通公司虽投资534. 67218万元并在1996年11月19日取得国有土地使用证，拥有该土地使用权，但并未就其出资兴建的综合楼部分办理相应的房屋产权证书，因此，在大陆桥招商城地上建筑物产权登记之前，华通公司尚无权对综合楼部分主张权属。对双方共同出资联合修建大陆桥招商城一节，本院二审期间，双方均未提出相关合作协议，因此华通公司虽主张大陆桥招商城房产应属双方共有，但因其主张缺乏相应证据，不能对抗盛世公司依法定程序办理的大陆桥招商城房屋产权证书的效力。关于抵押合同所涉抵押物登记问题，盛世公司按照合同双方在该抵押合同中的约定，将其拥有的大陆桥招商城房产及其占用范围内的国有土地使用权，作为主合同下对总府农行的抵押物，在成都市双流县房地产管理所办理了抵押登记并领取了房地产他项权利证书。虽然该房地产他项权利证书只有大陆桥招商城地上建筑物建筑面积的记载，但并不影响对其占用范围国有土地使用权抵押的效力，依据《担保法》第36条规定，上述房地产抵押应为有效。基于大陆桥招商城房产登记产生的公信力以及《担保法》第36条相关规定，总府农行有理由相信盛世公司有权对大陆桥招商城房地产进行抵押，其与盛世公司签订的抵[1997]字第0862号《抵押合同》，系双方当事人真实意思表示，且办理了相应的抵押物登记手续，依法应为有效。华通公司关于《抵押合同》无效的上诉理由，因缺乏法律依据，本院不予支持。总府农行作为善意相对人，在设定抵押时尽到了必要的注意义务，其因盛世公司的抵押登记仔为而取得的抵押物权，依法应当受到保护。双流县房管部门在为盛世公司办理相关房产证书及房地产抵押登记中是否存在疏漏，以及盛世公司是否存在欺诈并对华通公司构成侵权，属于另外法律关系，不属本案审理范围。华通公司以房管部门为盛世公司办理房产证书不符合法定条件以及盛世公司采取欺诈手段骗取房产证明为由，主张盛世公司与总府农行之间的《抵押合同》无效的上诉理由不能成立。华通公司与盛世公司有关联合修建大陆桥 招商城中的权益，由于在颁发大陆桥招商城的房产证中，上诉人并未作为共有人，因此，华通公司与盛世公司在联建中形成的债权债务关系，仅在当事人之间有约束力，不能对抗总府农行已享有的担保物权，如果上诉人认为盛世公司对其有侵权行为或违约行为，可向该公司主张权利。因此，华通公司关于总府农行对存在争议的房地产办理抵押过程中也存在重大过错，应认定该《抵押合同》无效的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。因盛世公司不履行到期债务的还款义务，总府农行有权对上述抵押合同中设定的抵押财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。 ——最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2003年第1卷（总第3卷），人民法院出腹社2003年版，第249～259页。
【最高法院观点】
本案双方当事人争议的焦点是：在土地与地上建筑物权利主体不一致时房地产抵押合同是否有效。最高人民法院二审判决从维护登记机关登记结果公信力和保护善意相对人角度出发，确认了抵押权人因抵押合同登记生效而取得抵押权，符合我国不动产物权登记生效的法律规定。
十四、地上建筑物所有权转移后就其占用范围内土地使用权单独抵押属无权处分，土地使用权抵押无效
【裁判摘要】
根据《城市房地产管理法》第31条的规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《城市房屋权属登记管理办法》亦规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”据此，房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内的土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人的，可以请求将土地使用权变更至自己名下。
【案例】
中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷上诉案（最高人民法院[2007]民二终字第222号民事判决书）
最高人民法院终审认为，本案当事人二审争议的焦点是西未国用[2000]字第979号国有土地使用权抵押效力问题。《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”中华人民共和国建设部1997年10月27日颁布的《城市房屋权属登记管理办法》第6条规定，“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”，中华人民共和国土地管理局1992年3月8日颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第11条规定：“转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。“地随房走，房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下。
陕中营抵字022号《抵押合同》中约定了抵押物名称为“土地、房产”，中转冷库2003年向西安市国土资源和房屋管理局报送的也为《关于同意继续用土地及地面建筑物进行贷款抵押的函》。因此，虽然抵押登记只针对西未国用[2000]字第979号国有土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。然而地上建筑物中职工住宅楼的所有权已经移转给购房职工所有，中转冷库并无权利处分。根据《合同法》第51条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，该抵押合同未经地上建筑物所有权人购房职工追认：且西未国用[2000]字第979号土地使用权证书中已经标明该宗土地上存有地上建筑物，并标明为中转冷库的福利区，地上建筑物中职工住宅楼所有权已经登记移转至购房职工名下，而原债权银行却未查明地上建筑物实际权属即接受抵押，也存在过错，因此抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。
本案中职工住宅楼虽然没有占用西未国用[ 2000]字第979号全部13. 265亩土地，但于该土地使用权上设定的抵押权无效及于该宗土地全部，西未国用[2000]字第979号国有土地使用权抵押无效。信达西安办关于其对上述国有土地使用权享有抵押权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决关于造成该部分抵押无效，陕西中行和中转冷库均有过错，中转冷库在信达西安办对有效抵押部分实现抵押权后，对粮油公司仍不能清偿的部分需承担部分赔偿责任的认定正确，但其关于中转冷库就此承担三分之一赔偿责任的比例认定偏低。陕西中行对造成上述国有土地使用权抵押无效的后果存在过错，但中转冷库的无权处分行为亦是导致抵押无效的主要原因，因此，本院将中转冷库上述赔偿责任比例调整为二分之一。 -《最高人民法院公报》2009年第12期（总第158期）。
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