最高法判例：未获批准的国有股权转让协议为未生效合同，股权受让人不能根据该协议取得拟转让的股权
作者 | 唐青林 李舒 张德荣
来源 | 公司法权威解读
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编者按：我们通过对最高人民法院作出的公司法诉讼判决的分析解读。从败诉方角度深度剖析败诉原因，从他人的败诉中吸取教训、总结经验。“前事不忘后事之师”，作者希望通过系列败诉案例的解读，帮助公司股东、高管和公司法律顾问，从他人的血泪教训中不断总结与提高，避免掉进相同的“坑”里面。
裁判要旨：
国有股权转让协议在未获得批准前为未生效合同。未能获得批准或者由于案件情况不可能再获得批准的，股权转让协议为确定的不生效力。股份转让协议被认定不生效后，股权受让人不能根据该协议取得拟转让的股权，当事人应比照《合同法》第五十八条的规定向对方返还所取得财产。
案情简介：
一、云南红塔集团有限公司（红塔集团）是中国烟草总公司（中国烟草）通过云南中烟工业有限公司（云南中烟）间接控股的国有企业，其持有上市公司云南白药集团股份有限公司（云南白药）12.32%的股权（价值22亿元）；陈发树是国内著名民营企业家。
二、红塔集团与陈发树签订《股权转让协议》，转让其所持有的全部云南白药股权；陈发树依约向红塔集团支付股权转让款22亿元。因涉案股权为国有法人股，需经中国烟草及财政部批准，该股权一直未登记到陈发树名下。
三、红塔集团收款后，依约向云南中烟以及中国烟草报批，并将股权转让事宜进行了信息披露；但是中国烟草未予批准该次股权转让。此后，红塔集团要求退还22亿元股权转让款。
四、陈发树向云南高院提起诉讼，要求确认《股权转让协议》有效，要求红塔集团履行报批义务，并赔偿损失。
五、云南高院一审判决认定《股权转让协议》有效，但驳回了陈发树要求继续履行报批义务和赔偿损失的请求。
六、陈发树不服云南高院的判决，上诉至最高人民法院。经二审及再审程序，最高人民法院判决：《股权转让协议》为未生效合同，红塔集团返还22亿元转让款及利息，驳回其他诉讼请求。
败诉原因：
根据我国相关规定，国有股转让必须办理审批，否则合同未生效。本案最终未能获得相关国有股权转让的审批，因此《股权转让协议》系未生效合同，陈发树要求红塔集团继续履行及承担违约责任也就没有合同依据，故其诉讼请求法院未能支持。
依据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》的规定，国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。本案拟转让的股份依法应按上述规定办理相关审批手续。本案应由红塔集团逐级上报至中国烟草，由中国烟草报财政部批准。涉案股权转让协议签订后，红塔集团按程序上报至云南中烟，云南中烟按程序上报至中国烟草。但是中国烟草收到上报材料后，明确作出不同意本次转让的批复。至此，《股份转让协议》已无法经由财政部批准。
《合同法》第四十四条第二款的规定“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”根据合同法的上述规定，《股权转让协议》因未获批准，属于未生效合同。因《股权转让协议》不生效，陈发树要求红塔集团继续履行及承担违约责任也没有合同依据。
败诉教训、经验总结：
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，我们建议：
一、收购国有股权，必须严格遵守国有股权入市交易的审批、评估、过户等环节的法定程序。签署《股权转让协议》之前，收购方应对涉及的股权交易的法定流程进行充分的调研，对于股权交易需要何部门审核或者批准、审核批准的流程等等，均应做足必要的功课。如果条件允许，最好对该次交易的审批权主体进行预先沟通，了解上级国有资产管理部门对本次交易的立场和态度，避免投入大量精力和资金后，因最后审批环节无法完成而陷入泥潭。
二、股东和公司高管对于重大项目投资要慎之又慎。本案发生后，本书作者关注到中国资本证券网署名许洁的文章《陈发树落难云南红塔：唐骏不管，曾称只花十分钟就签字》，据媒体报道，对于收购云南白药股权，唐骏曾不无骄傲地说，“整个收购过程，我们只跟红塔方面见了一面，我花了十分钟时间读了一下股权转让协议，觉得没有问题，就让陈总签字了。”如媒体报道和唐骏所言，这份明显存在重大法律风险和漏洞（如付款条件、实施条件、违约责任等条款）的《股份转让协议》仅由其看十分钟后即交陈发树签字，显然过于草率。
根据李舒律师的文章《最高院:驳回陈发树再审申请,梦碎云南白药损失数十亿》，按照最高法院再审判决时的收盘价，云南白药2015年6月26日市值为836.3亿元，按照陈发树2009年投资22亿元持股12.32%计算，该部分股份市值目前已超过100亿元。而今，根据最高院的判决和裁定，红塔集团仅须返还陈发树22亿元本金和银行同期贷款利率计算的利息。这个数字算下来，相当于陈发树交了近80亿元的巨额“学费”。
三、重大项目投资应重视律师，不要消减律师费预算——再省不能省律师费。进行股权收购等重大事项，应聘优秀的律师团队和会计师团队进行完善的尽职调查，包括被并购对象的资产负债、财务情况，同时还要协助投资人对交易结构的设计和《股权转让合同》的磋商与交易对手进行充分调研、出具《尽职调查报告》和《法律意见书》，应做足功课、避免风险。本案正是唐骏只花十分钟读完的这份《股份转让协议》让陈发树付出了巨大的代价。藉此案例，希望每一位企业家在重要合同上签字时，问一句：“合同有重大法律风险吗？我的律师看过了吗？”
实践中，由于近年来律师行业竞争日益激烈，投资方聘请律师事务所做公司并购的尽职调查律师服务费的价格不断降低（从十年之前的贰拾万元起价到现在竟然五万元起就有律师事务所敢接单）。在写字楼租金和律师团队工资成本等各项成本只涨不跌的情况下，律师费如此疲软甚至下跌，服务质量有保障吗？笔者所在的团队始终坚持每个尽职调查项目至少收费贰拾万元（复杂的并购项目律师费会多至数倍），就是为了保证服务质量。因为我们坚信：世界上没有物美价廉的好事。收费低廉了，参与项目服务的“律师”很可能就是尚未从学校毕业的法科实习生，或者是低年级的没有经验的律师。
有某公司几年之前进行的公司股权收购中因对目标公司的尽职调查没到位、未能发现目标公司存在的或有负债，最终造成数亿元损失。按常理股东应该“吃一堑长一智”、从此非常重视律师的尽职调查工作，可是公司不仅没有因此而更加重视尽职调查的律师费投入，相反每年降低律师费预算，甚至问“为什么有些律师事务所，报价五万元就可以给我们做公司并购的尽职调查，你们却至少要二十万起步”？
我的回答是：一个从事律师职业十年以上的“老司机”和一个处于学习积累期的年轻律师，你会选择哪一个？如果律师收费太低，为了减低成本，在项目实施过程中派驻现场的律师大部分是实习生，你会愿意吗？律师的价值在于他能够根据自己的经验，在尽职调查中发现项目存在的瑕疵，可以为项目交易设计最合理的交易架构，避免你掉进之前已经有人掉进去的相同的“坑”里面。律师的知识面、经验积累、敬业程度、是否有一双发现风险的火眼金睛，都是造成律师收费差别较大的原因。
四、投资者和律师一定要重视《股权转让合同》设计的付款流程和股权交割的时间节点，确保股权转让款的支付和股权转让的审批和股权变更相匹配。当事人可通过银行共管账户的模式，将股权转让款汇入双方共同监管的资金共管账户，股权转让合同获得批准且股权变更完成后，再将该股权转让款释放汇入转让方账户。在未支付股权转让款的情况下，拟转让股权的原股东就有动力协助并促成办理完成相关审批、过户等义务。
五、《股权转让合同》中可以特别约定办完审批的期限及相应的违约责任，约定股权转让方在规定的时间内办理完毕所有审批手续、否则需承担违约责任。违约责任条款应对经济损失的范围、金额、计算方法等进行明确约定。
相关法律规定：
《合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
《合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任
《合同法司法解释一》第九条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
《合同法司法解释二》第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十五条国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。
《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十六条所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。
《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十七条转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化或者实际控制权转移的，应当同时遵守国家法律、行政法规和相关监管部门的规定。对非上市股份有限公司国有股权转让管理，国家另有规定的，从其规定。
以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分。
本院认为，本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，但未能得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。
第一，本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同。
《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第二十三条规定，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。对于重要子企业的重大事项，《暂行条例》第二十四条规定，所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。
根据以上规定，国务院国有资产监督管理委员会与中国证券监督管理委员会经国务院同意，于2007年联合颁布了《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），对国有股东转让所持上市公司股份行为进行规范。《暂行办法》规定，国有股东所持上市公司股份的协议转让至少需要经过两次上报：一是国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构；二是国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。
本案红塔有限公司是国有企业，拟转让的是所持云南白药集团的上市股份，转让的形式是与受让人协议转让，故双方当事人签订《股份转让协议》后，应按照《暂行办法》要求的程序办理相关手续。本案双方当事人对本案所涉股权的转让需要经过审批均是明知的。根据《股份转让协议》的约定，双方当事人在订立《股份转让协议》时知悉该协议需要经过审批，并通过《股份转让协议》第四条予以确认，同时双方还在第十二条、第二十六条对审批手续的办理以及不能得到审批的后果作了明确、清晰的约定。
第二，《股份转让协议》未得到有权机关批准。对于烟草行业产权转让的审批程序和权限，《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》（以下简称《财政部意见》）规定：“中烟总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上（含1亿元）、多种经营在2亿元以上（含2亿元）的，由各单位逐级上报中烟总公司（国家烟草专卖局），由中烟总公司（国家烟草专卖局）报财政部审批。”
本案《股份转让协议》签订时，双方拟转让的股份价值20多亿元，根据《财政部意见》的精神，应由红塔有限公司逐级上报至中烟总公司，由中烟总公司报财政部批准。红塔有限公司在与陈发树签订《股份转让协议》后，即按程序将相关材料上报至红塔集团公司，红塔集团公司则按程序上报至云南中烟公司，云南中烟公司也按程序上报至中烟总公司，现中烟总公司收到上报材料后，明确作出不同意本次转让的批复。
据此，《股份转让协议》已无法经由财政部批准。陈发树认为，中烟总公司批复不同意本案股份转让，而且不按规定将《股份转让协议》报送财政部审批，应属红塔有限公司内部决策程序中的行为，不属于有权审批，不应产生对本案股权转让不批准的法律效力，其行为应构成红塔有限公司对陈发树的违约。根据《财政部意见》的精神，本案所涉《股份转让协议》的有权审批主体虽是财政部，中烟总公司无权批准本次股权转让行为，但作为红塔有限公司的出资人，中烟总公司等根据国有资产监督管理相关规定，行使股东重大决策权和国有资产出资人权利，其作出的不同意本次股权转让的批复，终结了《股份转让协议》的报批程序。此外，中烟总公司等是红塔有限公司的出资人，属于独立的主体，且不是《股份转让协议》的当事人，将中烟总公司等的行为视为红塔有限公司违约亦缺乏法律依据。
第三，《股份转让协议》依法应认定不生效。
关于审批对合同效力的影响，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第九条进一步明确“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。
值得注意的是，《合同法》第四十四条和《合同法解释一》第九条对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更，故尽管当事人对合同生效有相关约定，仍应依据以上法律规定来判断合同的效力。一审法院根据《股份转让协议》第三十条关于“本协议自签订之日起生效”之约定认定《股份转让协议》合法有效，属适用法律错误，应予纠正。既然《股份转让协议》不生效，其第二十六条关于协议解除的约定也不产生效力，红塔有限公司提出的《股份转让协议》应按第二十六条第（三）项之约定解除的主张亦不能成立。因《股份转让协议》不生效，陈发树要求红塔有限公司继续履行《股份转让协议》并承担违约责任的主张缺乏合同依据，法院不予支持。《股份转让协议》不生效后，当事人应比照《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，向对方承担返还取得财产的义务，故红塔有限公司应将已经收取的2207596050.22元款项返还给陈发树，并给付相应利息，其利息标准根据公平原则应按照银行同期贷款利率计算。
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