银监会：非法集资参与人要“愿赌服输”！
来源 | 澎湃新闻头条 摘自 | 刑事实务
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2017年3月2日，国务院新闻办公室在当天举行新闻发布会。
郭树清履新银监会主席后首次公开亮相这一天，银监会回答非法集资问题显得尤为活泼。
“非法集资是一个‘由爱生恨，始乱终弃’的故事，” 银监会主席助理、新闻发言人杨家才在3月2日的国务院新闻办发布会上用“少女爱上骗子”来形容非法集资利益主体之间的关系。
“一开始利益共同体，极少有举报的，即便各地都有举报办法，但‘天下攘攘，皆为利往’。政府开始干预的时候，很多人又觉得是棒打鸳鸯。等到知道失足，才追悔莫及，”杨家才称。
至于怎么在“爱”的阶段及时发现问题，杨家才表示国务院处置非法集资部际联席会议办公室（下面简称“处非办”）即将推出处置非法集资条例，现在处非办已经在起草，于去年7月提到国务院法制办公室（下面简称“法制办”），已经向各级政府普遍征求过意见，正在修改中，法制办正在积极推进。
去年4月27日，防范和处置非法集资法律政策宣传座谈会在北京召开。处非办表示，2016年下半年组织开展全国非法集资风险专项整治行动，地方政府管理和行业监管相结合，建立全方位监测预警体系，实现打早打小。对民间投资理财、P2P网络借贷、农民合作社、房地产、私募基金等重点领域和民办教育、地方交易场所、相互保险等风险点进行全面排查，摸清风险底数，依法分类处置。将形成防打结合、打早打小、综合施策、标本兼治的防控机制，坚决遏制非法集资蔓延势头。
根据当时处非办统计，2015年全国非法集资新法案数量、涉案金额、参与集资人数同比上升71%、57%、120%，达历年最高峰值，跨省集资人数上千人，集资金额超亿元案件同比分别增长73%、78%、44%。
杨家才在2日的会上指出，处置非法集资条例首先要明确，非法集资有什么特征，让人们不要上当受骗，这样政府可以及时干预。至于谁来执法的问题，应当权归各级政府金融主管部门。
杨家才认为，非法集资的相关责任人有三类——非法集资的发起人、非法集资的协助人、非法集资参与人，“以前把投资者叫做受害人，但是之前受益了，我们揭示这个人是骗子，你还要跟他爱的死去活来，最后一拍两散受害，说我是受害人，找政府闹事，有点说不过去。愿赌你就要服输，而不是愿赌，输了你就找政府。”
至于非法集资的高发地带互联网金融，刚刚走马上任的银监会主席郭树清表示：“互联网金融我没尝试过，以后看情况，我们家有人熟悉这个业务，比如网购啊，余额宝啊，其他一些形势的手机支付，扫码支付啊，这对服务实体经济很有帮助，但是还是要注意风险。”
针对互联网金融领域的网贷P2P监管，银监会副主席曹宇指出，互联网金融的本质是金融，任何金融创新都应始终坚持"三个有利于"的监管原则，一是要有利于提升服务实体经济的效率；二是要有利于降低金融风险；三是要有利于保护投资者和债权人的合法权益。
曹宇称，自从2015年十部委发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，目前形成了监管框架，有一定成效。P2P网贷行业风险正在下降，下一步银监会将引导其健康发展。关于P2P网贷的风险整治，曹宇提了四点：
一，明确P2P网贷机构的信息中介本质属性。去年银监会等四部门发布网络借贷信息中介机构业务活动管理办法，以负面清单形式划定业务边界，强调P2P作为网贷中介需要符合普惠金融的特性，作为信息中介，线上经营要注重小微分散，专注主业，逐步回到规范发展的轨道上。
二、确立备案管理要求，明确了机构监管和行为监管并行的基本监管框架下，将备案作为监管前提与基础，按照新老划段原则对存量机构进行资质甄别，合格一家备案一家，明确监管范围，杜绝监管套利。
三、建立P2P网贷资金存管机制。对于规范行业发展具有重要意义。商业银行与P2P网贷机构按照平等资源互惠互利市场化原则，积极开展基金存管业务，有利于防范资金挪用风险，保障资金安全。
四、提出强制信息披露要求，网贷机构要客观、真实、全面、及时进行信息披露，创造透明、公开、公正的网贷经营环境，实现行为可监测，过程可监控，增强市场信心。
当前处理非法集资罪案所涉法律及司法解释梳理
本文系四川省刑法学研究会2015年度重点课题《非法集资犯罪问题研究》的阶段性成果，四川大学法学院和四川德阳市中院承担，成员有魏东、李勤、莫晓宇、钟凯、袁志、李红、何为、沈艳、欧阳丹东、邓自力、胡炬、杨春林、周静、王海燕、张时春，组长由魏东和李勤共同担任。本文系在正义网法律博客上首次公开发表。
非法集资犯罪跨行业、跨地域、跨人群、跨所有制等方面的特征决定了认定与处理该类犯罪的复杂性。可以说，非法集资犯罪首先是一个刑法问题，但却又是一个远非依靠刑法知识就能解决认定与处理等问题的犯罪类型。从在德阳中院调研的情况来看，实践中认定与处理该类犯罪时，对刑法规范以及相关法律规范或规范性文件的运用情况较为特殊，当中除了运用常规性的《刑法》规定、“两高”司法解释或者司法解释性文件、公安部的相关文件外，往往还广泛涉及其他行政法规、国务院及相关部门的通知、文件等。
就现阶段来看，德阳市法院机关在处理非法集资犯罪方面常用的规范性文件就达25个，其中法律3个，分别为《刑法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》；国务院颁布的政令、文件、通知等7个，分别为《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《国务院关于同意建立处置非法集资部级联席会议制度的批复》、《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》、《国务院办公厅关于严厉打击非法集资有关问题的通知》、《处置非法集资部级联席会议关于印发有关处置非法集资宣传教育材料的通知》、《处置非法集资工作操作流程》以及《处置非法集资部级联席会议防范和打击非法集资宣传教育规划纲要》；“两高”、公安部的有关司法解释或解释性文件5个，分别是《最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》、《最高人民检察院、公安部关于印发<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》；[1][i]国务院各部委颁发的通知、文件共3个，分别是《公安部关于打击和防范非法集资违法犯罪活动的通知》、《公安部通报涉众型经济犯罪的主要表现形式及处理法律依据》以及《国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会、国家广播电影电视总局、新闻出版总署关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》；省、市两级的各类通知、函件共6个，分别是《四川省人民政府关于印发<四川省处置非法集资厅级联席会议制度>和<四川省处置非法集资实施办法>的通知》、《四川省人民政府办公厅关于成立四川省打击和处置非法集资工作领导小组的通知》、《四川省公安厅关于转发<公安部关于防范和打击非法集资犯罪活动的通知>的通知》、《四川省人民政府关于全面开展防范民间理财类公司风险工作的通知》、《德阳市人民政府办公室关于调整德阳市打击和处置非法集资工作领导小组成员的通知》以及《德阳市人民政府办公室关于印发<德阳市处置非法集资工作操作流程>的通知》；此外，德阳市中级人民法院还出台了《关于非法集资刑事案件涉案财物处置指导意见》。单从列举的诸多规范、文件即可发现，当前包括但不限于德阳地区的非法集资犯罪现状依然严峻，而犯罪的认定与处理又是一个牵涉面广、复杂度高、敏感性强的问题，这也为刑事审判活动在内的司法活动的开展带来了不少的难题。必须承认，在法治的框架下，如何有效治理非法集资犯罪，是包括德阳市两级法院在内的各级法院亟待解决的问题。
基于司法解释或解释性文件在司法活动中的实践性价值，我们考虑以既有的司法解释或解释性文件为研究的起点，确保文本和事例之间不会发生脱节，并为最终的对策与建议的提出打下基础。经过梳理，我们发现，自1979年刑法以来，我国关于非法集资犯罪相关的司法解释或解释性文件共8个（其中现行有效的7个），这8个司法解释或解释性文件既各有侧重，也在一些普遍性、共通性问题上存在交集，并表现出或互为解释或互为补强的特征。
第一，1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“1996年解释”）。该解释已被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》明确予以废止，废止的原因是“依据已被修改，刑法及相关司法解释已有明确规定”。但我们发现，从概念、规范的沿袭来看，1996年的解释对随后近20年来我国非法集资犯罪相关的司法解释或解释性文件一直是具有传承意义和参考意义的，故有必要予以列举和分析。该解释是在1979年《刑法》和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》基础上出台的一部专门针对诈骗案件的司法解释。该解释第一次在刑法解释文本中明确界定了包括“非法集资”、“诈骗方法”的概念，由此也就确定了非法集资犯罪所应具备的非法性（对应于“未经有关机关批准”）、利诱性（对应于“高回报率为诱饵”）、社会性和公开性（对应于“向社会公众募集资金”）特征。而这一概念在2010年以前几乎一直为各类司法解释或解释性文件所沿用，并在一段时间内成为了非法集资的标准化定义，即法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。同时，作为司法适用规范，该解释也对认定和处理犯罪中所应注意的一些关键性问题进行了释明，在犯罪认定方面，该解释就对集资诈骗的个别关键性构成要件要素如主观上的“非法占有的目的”以及客观上的“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准进行了列举式的说明；而在犯罪的处理方面，该解释第9条至第11条又对涉案财物的处置给出了原则性意见。
第二，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“2001年座谈会纪要”）。该纪要是2000年9月最高人民法院在长沙召开全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会的会议纪要，也是正确理解和适用金融犯罪相关刑法规范的一个重要文件。虽然该会议纪要在性质上不属于司法解释，[ii]但在功能意义上却相当于司法解释。从内容来看，该纪要是立足于当时国内国际金融形势大背景下金融犯罪现实状况所做的研判与应对，共分两个部分。第一部分重点是对当时金融犯罪的严峻形势所做之剖析，并对如何切实加强金融犯罪的刑事审判工作，提高审判业务水平，加大审判工作力度，以更好地适应改革开放和现代化建设的新形势对人民法院刑事审判工作的要求所提出的一些宏观意见。第二部分重点是针对金融犯罪案件审判实践中法律适用的具体问题，以及法律和司法解释没有具体规定或规定不够明确的问题，给出的一些政策性意见。具体就包括：擅自设立金融机构罪的认定；非法吸收公众存款罪的认定；金融诈骗罪中非法占有目的的认定；集资诈骗罪的认定和处理（尤其是以反例的形式列举了两类可能的客观归罪的情形）；金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算；死刑和财产刑的适用条件，共6个方面的内容。
第三，2004年《最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》（以下简称“2004年通知”）。该通知同样不属于司法解释。相较于2001年座谈会纪要，该通知的立意更为宏观，也并不涉及犯罪的认定与处理等刑法适用的具体问题，可以说是当时打击非法集资犯罪的一种政策表达。从内容上看，该通知尤其强调从严惩处的方针和综合治理的刑事政策两项内容，目的就在于对法官审判思维方式的有效引导。如通知中提到的“司法为民”、“切实维护金融市场秩序和社会政治稳定”等表述，就表明了最高人民法院对非法集资犯罪刑事审判社会功能或社会效果的特别强调，也反映出在该类犯罪的处置上应是立足于“恢复”而非“惩戒”的政策取向。事实上，也正是基于该具体刑事政策的导向功能，近年来全国各地法院在处置非法集资犯罪的过程中，往往会较处置一般犯罪时更为强调政府与司法的配合、审判与宣传的结合、打击与恢复的统一，在定性的问题上往往会更加尊重或参考政府有关部门的认定意见；在审判职能之外，也会尤其强调以案说法，强化法制宣传所具之行为规制效果；此外，与许多犯罪的处理重定性轻处置不同，非法集资犯罪也往往更为重视恢复为犯罪行为所破坏之社会关系，高度关注涉案财物的处置、追缴、退赔等民生层面的问题。
第四，2010年《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》。该规定是专门就公安机关经济犯罪侦查部门管辖的刑事案件的立案追诉标准所作之规定。该规定的全文共92条，其中涉及非法集资犯罪的立案追诉标准的问题共8条，分别是第5条欺诈发行股票、债券案；第24条擅自设立金融机构案；第28条非法吸收公众存款案；第34条擅自发行股票、公司、企业债券案；第49条集资诈骗案；第75条虚假广告案；第78条组织、领导传销活动案和第79条非法经营案。其中第28条非法吸收公众存款案基本只是对2001年座谈会纪要所列之立案追诉标准的复述，其形式意义在于将非司法解释文本所记载之内容予以了规范化（唯一的区别仅是增加了“其他扰乱金融秩序情节严重的情形”这一兜底条款），从而赋予该内容以规范意义，以便于司法援引。而第49条集资诈骗案则是对1996年解释的补强，在1996年解释明确了个人、单位集资诈骗“数额巨大”、“数额特别巨大”这两个量刑情节之后，又对“数额较大”这一定罪情节予以了规定，从而使得刑法第192条集资诈骗罪所对应之三档法定刑均有了可操作的具体数额标准。
第五，2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2010年解释”）。该解释是近年来针对非法集资犯罪解释水平最高、涉及事项最全的司法解释之一。该解释一方面对非法集资罪与非罪的界限从正反两方面予以了阐述，在正面表明了非法集资所应具备之特征，在反面则以注意规定的方式，将诸如“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”行为排除在了犯罪圈之外；另一方面，该解释又对典型的两类非法集资犯罪以及与非法集资相关的六类犯罪定性和量刑的具体问题予以了分条阐述，解决了此罪与彼罪的问题。具体说来，该司法解释包括以下主要内容：第一，非法集资的概念、特征要件和罪名适用。认为非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。成立非法集资需要同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征。在具体适用罪名上，应以非法吸收公众存款罪作为基础性罪名或一般法规定，以欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动和非法证券、基金当中的非法经营应作为特别法规定；集资诈骗罪则是非法集资犯罪的加重罪名；至于虚假广告罪则主要是作为非法集资犯罪的共同犯罪形式存在。第二，非法吸收公众存款罪的具体行为方式及其界定。该部分对各种多发、易发的非法吸收公众存款行为进行了甄别分类，并结合具体发生领域和行为特征，列举了10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形，为了避免挂一漏万，该部分还专门设置了非法吸收公众存款犯罪的兜底条款。第三，非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准。该部分针对司法实践中存在的对非法吸收公众存款罪的定罪和量刑情节认定标准掌握不统一的问题，区分个人犯罪和单位犯罪，分别从吸收公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面作出了具体规定。第四，集资诈骗罪中非法占有目的要件的认定。该部分结合1996年解释、2001年座谈会纪要等所作之规定，列举了7种可以认定为非法占有为目的的具体情形。第五，集资诈骗罪的定罪量刑标准。该部分区分个人犯罪和单位犯罪，对集资诈骗罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”3个量刑档次的数额标准和利息的计算等问题分别作了规定。第六，擅自发行股票、公司、企业债券行为的理解。该部分结合《证券法》和国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》等文件的规定，对擅自发行股票、公司、企业债券的具体行为方式进行了列举。第七，非法擅自募集基金行为的定性处理。该部分根据《证券投资基金法》等法律法规的规定，对违法国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金的行为的定性处理进行了规定。第八，非法集资活动当中虚假广告行为的性质认定和处罚标准。该部分针对打击非法集资犯罪背后的虚假广告行为的实践需要，对非法集资犯罪活动中的虚假广告行为的定罪标准以及违法宣传当中的共犯处理做出了明确规定。[iii]可以说，该解释既整合了此前各类司法解释或解释性文件中的核心内容，又对过往的各类规范文本中的遗漏事项进行了一定程度的补强，至少在一段时间包括当下，该解释对于解决实践中非法集资犯罪的认定和处理问题是发挥了极其重要的作用的。
第六，2011年《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》。该通知既非是法律适用疑难的释明，亦非案件审理的政策导向，其功能意义更多的只是就审判活动中所应提醒法官注意的某些具体的技术性问题的说明，如行政部门认定与刑事司法认定之间的关系、专业认定与法律认定的关系以及各单位、各部门在案件性质认定问题上的写作关系等问题。
第七，2011年《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》。该通知并非一个专门的刑事类解释性文件。与非法集资犯罪相关的内容只是间或穿插于通知的各部分内容之中，这本身也和非法集资类案件的特性有关。一般而言，非法集资案件大多涉及到刑民交叉的问题，非法集资犯罪与民间借贷纠纷之间的界限也一直都是司法实践中较难以把握的部分，而通知中的一些技术性的规定对于化解民间借贷纠纷，厘清刑民界限是有意义的。
第八，2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“2014年意见”）。该意见虽然也只是一个解释性文件，但却是继2010年解释以来认定与处理非法集资犯罪方面最为重要的法律性文件。意见的出台，是基于当前非法集资犯罪依然严峻的形势，这一点从包括处置非法集资部际联席会议到“两高”再到公安部发布的各类统计数据中是可见一斑的。如从最高人民法院发布的一组数据来看，2011年全国法院共受理非法集资犯罪案件1274件，2012年受理案件则达2223件，收案数上升了约79%。[iv]而2013年，单全国公安机关侦破的非法集资案件就多达3700余起。[v]那么，在面对如此庞大的数字和本就复杂的案情时，如何妥当的运用刑法相关条文就依然是为司法机关所无法回避的问题。而从2010年解释出台以来的司法适用状况来看，当中仍存在许多或遗漏或不清的问题。
为此，及时出台一部具有补充性、完善性意义的解释性文件，对于解决司法适用中的具体问题是有着莫大意义的。该意见共涉及八个方面的内容，其中有5部分是对2010年解释的补充，3部分是对2010年解释的完善，具体而言：
第一，关于行政认定的问题。对个别地区将行政部门出具对于非法集资的性质认定意见作为前置条件和必经程序的做法进行了修正，仅赋予其参考价值。这属于新增的补充性规定。
第二，关于“向社会公开宣传”的认定问题。对于2010年解释对非法集资公开性特征所做之例示性规定进行完善，将所谓的“向社会公开宣传”抽象为通过各种途径主动向社会公众传播吸收资金的信息。同时，对于2010年解释中未提及的口口相传、以人传人的宣传方式的性质，也予以了明确，并将明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的行为，均解释为向社会公开宣传。
第三，关于“社会公众”的认定问题。这是对2010年解释关于非法集资社会性特征的完善，意见重点解决了两个方面的问题，一是将社会性特征归纳为指向对象的广泛性和不特定性；二是针对可能的人为规避法律和司法解释的情形，明确了向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任，以及以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金共两类形式上较为隐蔽，实质上仍属非法集资的情形予以了例示。
第四，关于共同犯罪的处理问题。这是针对近年来出现的一些“集资代理人”、“集资中间人”对非法集资行为进行推波助澜、占有大量非法集资款以及干扰案件正常处理的情形所做之补充规定。这些“集资代理人”、“集资中间人”虽未直接实施非法集资的实行行为，但却通过其所提供之帮助，间接侵害了集资参与人的财产法益，破坏了金融管理秩序，故有必要按帮助犯的处罚原则予以处罚。
第五，关于涉案财物的追缴和处置问题。涉案财物的追缴和处置一直是非法集资案件处置工作中的重点和难点，在2010年解释所做之原则性规定的基础上，意见从涉案财物的追缴范围；将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人的追缴范围；易贬值及保管、养护成本较高涉案财物的处置问题以及涉案财物的处置原则四个方面对涉案财物的追缴和处置予以了细化。
第六，关于证据的收集问题。针对非法集资犯罪涉案金额大、参与人数多、参与人员分散、身份核实难度大、跨区域犯罪增多等特点，意见明确了办理非法集资刑事案件的证据收集标准。
第七，关于涉及民事案件的处理问题。该部分解决了刑民交叉案件的处理模式，强调在同一法律事实下，刑事案件应当优先于民事案件。
第八，关于跨区域案件的处理问题。确立了在查清犯罪事实基础上，不同地区分别处理的基本原则，并对涉案财物的统一处置以及违反规定处置涉案财物的责任予以了明确。
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