作者 | 张思星律师 盈科律师事务所全球总部合伙人
来源 | 法商之家 投稿邮箱：2823659308@qq.com
小编语：合同是企业经营的直接体现，企业在经营中必然会签署大量的合同，用以规范双方当事人的权利和义务，保障彼此的利益。可以说，目前，合同风险是是中国企业最大的法律风险。为了帮助企业获得更加安全稳定的发展，预防和降低企业经营与管理中的法律风险，今天，小编特在企业法律风险防范全书摘引了一些些知识和大家进行分享，为此，也希望更多专业同仁对此书提出宝贵意见，来共同学习交流~~
合同签订应注意事项
一、明确合同双方的签约资格
订立合同是一件企业经营管理的过程中无法避开的事情，它关系着企业的经济来往、日常经营，可以说是企业的血脉。因此，合同的订立至关重要，若合同订立出现差错，何谈之后的履行呢？合同是有法律效力的文件，生效后会带来法律上的权利义务，因此，订立合同应当慎之又慎。谨慎订立合同的第一步，就是务必明确合同双方的签约资格。
《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”
1、自然人主体
在合同相对方为自然人时，企业应当着重考察对方是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力。也就是说需要考察对方当事人是否达到完全民事行为能力的年龄（16岁），且无精神疾病等。
对于外籍的当事人，还应当考虑对方是否符合其本国籍法律对于行为能力的相关要求。虽然根据我国法律规定，自然人按照本国籍未达到完全行为能力，按照我国法律已达到完全行为能力，而在我国从事相关活动的，认定为达到完全行为能力。但是，及时的了解对方当事人的实际情况，有利于防止对方当事人以未达民事责任年龄为由拒绝履行合同义务，防止纠纷的发生。
2、企业当事人
（1）、企业的民事行为能力
而对于企业来讲，完全民事行为能力是指其依法设立并具有相关资质。若当事人没有达到这个要求，其所签订的合同就会被归为无效，给企业带来损失。
因此，企业工作人员在签订合同时，一定要仔细审查对方资质，要求对方提供相关证明文件并进行核实。近几年，国家为保障交易安全，开放了工商登记查询系统，可以较为便利的了解对方的注册资本、法人代表、经营范围等注册信息，对于确定对方资质提供了便利。
（2）、无权代理与表见代理的风险
所谓无权代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同的行为。而表见代理，是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
企业作为“法人”，即“法律上的人”，是一个虚拟的人格存在，其合同的签订需要具有一定权限的自然人代为完成。为了便于合同的订立，许多企业会聘请一部分代理人专门从事合同的洽谈与签订。而对于这些代理人或其他员工参与签订的合同，一定要要求对方提供相关的授权文件，如授权书、委托书等，证明该合同签订人员具有签订该合同的权限。切不可因为多次来往即掉以轻心，不再审查相关文件。若对方没有相关证明文件，构成无权代理，而对方企业又不肯追认，企业将难免遭受损失。
同样的，作为企业，在与代理人解除聘用关系后，一定要及时收回所有的相关证明文件以及公章等，以免该代理人仍以企业名义对外签订合同。根据我国法律规定，如果代理人手中仍有授权书等证明文件，使对方当事人足以相信其仍为企业代理人，那么他构成的就不是无权代理而是表见代理。而对于表见代理，企业是要承担相关履行义务的。
《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
3、法定代表人、负责人越权的法律风险
许多企业为了防止法定代表人或其他相关负责人的恣意妄为，在公司章程中对其规定了一系列的权限，如只能签订一定金额以下的合同等。但是，公司章程是一个内部规定，它并不具有对抗善意第三人的相关效力，若法定代表人超越权限与他人订立合同，而对方当事人并不知道或应当知道他签订合同的行为是超越其权限的，那么企业就必须承担责任。
因此，企业应当建立一定的监管制度，避免对方当事人只能听到法定代表人的一面之词。
《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
4、合同签章
合同签章是认定合同相对人的主要证据。因此，无论是高级管理人员还是一般职工签订的合同，合同最后都应盖企业公章，并一般应有法定代表人的个人签名，而切不可仅以某管理人员的个人签名来订立合同。
二、合同形式
我国法律规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。一般而言，笔者建议企业尽量采取书面方式来订立合同。书面形式不仅更加明确、详实，一旦争议发生也更加便于取证，有利于保护自身权益。
所谓书面形式，并不仅仅是指我们传统概念上所认为的“白纸黑字”，而是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的
三、合同的签订
1、要约
（1）、要约与要约邀请
根据我国法律规定，要约是指希望和他人订立合同的意思表示，这种意思表示要求内容具体明确，且表明一旦对方接受则要约人愿意受到该意思表示明确。
与要约相类似的概念则是要约邀请，所谓要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。相较于要约的回复被称为承诺，要约邀请的回复却是要约。根据我国法律规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，但有的商业广告内容也十分详细具体，符合要约规定，也可以视为要约。
《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”
第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”
（2）、要约的撤回与撤销
要约采取到达生效主义，也就是说，要约一旦到达对方而不论对方是否查看，都已经生效。而对于要约的反悔，在要约生效前成为撤回，生效后成为撤销。
根据我国法律规定，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约一旦撤回，无需对方当事人同意则不再发生法律效力。
而要约的撤销则需要撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，同样的，要约的撤销也无需对方当事人同意，一旦到达即要约撤销。但是，并非所有的要约都可以被撤销，根据我国法律规定，对于要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，或受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的要约是不可以撤销的。
（3）、要约的失效
要约在到达对方当事人后，开始产生法律效力，一旦对方做出承诺则构成合同。但在一定的条件下，要约也会失去法律效力。
《合同法》第二十条规定：“有下列情形之一的，要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；
（二）要约人依法撤销要约；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”
2、承诺
1、承诺的定义
承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
承诺同样采取到达生效主义，承诺一旦到达要约人，则发生法律效力。承诺的生效意味着合同的成立，一般是不允许撤销的，但在其生效前，承诺也可撤回，其要求与要约撤回的要求相同，即撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
2、承诺与要约的转换
承诺是对要约的回应，但在一定的情况下，承诺也可能转换为新的要约。此时原来的要约人成为了新的受要约人，需要对新的要约做出承诺，才能够使得合同成立。
承诺变为新要约的第一种情况就是承诺的发出超过了原要约规定的承诺期限，此时原要约已经失去了法律效力，没有要约，承诺也无从谈起，只能视为是新的要约，需要原要约人做出承诺方可成立合同。除非要约人及时通知受要约人愿意接受该承诺，那么可以认为是原要约承诺期限的延长，该回复仍视为承诺。
承诺变为新要约的第二种情况是受要约人对要约的内容作出实质性变更的。所谓实质性变更，是指受要约人对于有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。此时承诺与要约的内容不符，无法认为达成了一致协议，因此只能认定为新要约。
3、承诺的生效
承诺与要约相同，也采取了到达生效制度。一般而言，承诺在到达要约人时发生效力，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
四、合同内容
对于商事合同，我国法律主要采取意思自治的方式进行管理，因此，合同的内容根据双方协商事宜的不同也各有不同。笔者将在下文对合同内容的主要注意事项进行论述。
由于合同内容多变复杂，因此笔者建议企业应当建立专人负责的制度，设立一定的模板供相关人员参考，有条件的企业还可以聘请律师对一些重要合同进行审核，避免相关的法律风险。
《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”
1、当事人的名称或者姓名和住所
订立合同，首先要明确当事人的基本信息。由于合同具有相对性，其效力仅及于合同当事人之间，因此，写明当事人至关重要。司法实践中，有的企业效益变差，无法履行合同，对方当事人向人民法院提起诉讼，请求对方的法人代表履行合同。但实际合同当事人只有企业而无法定代表人，请求无法得到法院同意。因此，企业在签订合同时，即使出于各方考虑无法将法人代表列为当事人，也可以要求对方法人代表签署保证书，提供担保。
2、标的及其具体要求
所谓标的，就是指合同约定一方当事人提供的货物或服务。当事人在签订合同时，应当明确写明合同标的的种类、数量、质量等，有相关型号或标准的，应列明合同所使用的产品型号以及应用的标准，用以在争议发生时确定合同要求。
3、履行期限、地点和方式
合同应当标明合同义务的履行期限、低点和方式等信息，以明确双方权利义务，防止发生争议。即使在争议发生后，这些信息不仅有利于企业主张权利，合同履行地点的约定还与诉讼法院的选择息息相关，不可忽视。
4、违约责任
违约责任的约定主要用于纠纷发生后的处理，根据我国法律规定，当事人可以约定违约金、定金、补救措施等多种违约责任，本书在后文合同履行一章中有详细论述，在此不一一赘述。
5、争议解决方式
根据我国法律规定，商事合同可以约定争议发生后选择商事仲裁或提起诉讼中的一种方式。选择商事仲裁的，双方还应约定仲裁机构的选择，涉外合同还应当约定相关法律的选择等条款。而对于选择诉讼方式解决争议的合同，合同中也应当约定法院的选择，根据我国法律规定，当事人可以选择原被告住所地、合同履行地、合同签订地等与案件有实际联系的法院进行诉讼。同样的，涉外合同还应当选择适用的相关法律。
值得注意的是，争议解决方式合同只可约定一种，而不能选择仲裁或诉讼均可，且仲裁机构与法院的选择也应当具有唯一性，否则可能被认定为无效。
五、格式条款
1、什么是格式条款
企业为了订立合同时的便利，往往会为在自己的经营范围内多次使用的合同订立模板，其中部分条款会无需与对方协商而重复使用，这些当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款便称为格式条款。
2、格式条款的使用
格式条款在订立时并未与对方协商，因此，这些条款使用时应当更为慎重，尤其是其中免除或限制己方义务的内容，不能损害对方的权利。因此，我国法律规定，对于格式条款提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
也就是说，使用格式条款，必须采用一定的方式提示对方注意不利于对方的内容，一般可以采用加粗字体、设置底色等方式。由合同的订立人员现场进行指点也是可以的，但这种方式不利于日后的取证，可能导致格式条款的无效。此外，合同订立人员还有现场对格式条款进行解释的义务，使得对方明确了解格式条款的含义。
除此之外，法律为了保护合同的相对方，避免格式条款给其带来不合理的损失，还规定对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
3、格式条款的无效
由于格式条款的特殊性，我国法律在一般合同的无效条件之外，对其设置了更为严格的无效条件，避免格式条款的提供方利用格式条款损害对方当事人的合法利益。
《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
六、缔约过失与保密义务
1、缔约过失
合同订立是一个复杂的过程，并非每一个合同都能够顺利订立，甚至部分企业为了达成一定的目的，恶意与其他企业进行磋商而并不真正签订合同，给对方造成损失。这种情况下，双方合同并未签订，自然也不存在违约责任，那么，应当如何保障自己的权利，追回损失呢？答案就是追究对方的缔约过失。
所谓缔约过失责任，是指合同的一方当事人在订立合同的过程中违反诚实信用原则，恶意与对方进行磋商，或隐瞒与合同订立有关的重要事实、虚构情形等，给对方造成损失时，对其损失所承担的赔偿责任。
《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
2、保密责任
合同的磋商和订立是企业间互相博取信任、达成协议的过程。在这个过程中，双方难免会及于促成协议达成的目的向对方透漏一定的商业信息，这些商业信息有的无伤大雅，但有的却可以被认定为商业秘密，一旦对外界泄露，会给企业带来难以估量的损失。
我国法律一项注重保护商业秘密，即使是在公开审判的原则之上，也规定了涉及商业秘密的案件可以不公开进行，因此，在合同法上也对商业秘密的保护作出了相关规定。
《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
作者简介：张思星，男，中共党员，盈科律师事务所全球总部合伙人，北方工业大学法学兼职教授、中国政法大学研究生辩论赛指导老师、盈科全国招投标与政府采购委员会主任。著有《超实用极简法律书》《企业法律风险防范全书》《股权纠纷实务操作与案例精解》等。
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