来源｜最高院法官公众号：法语峰言
作者｜李琪 最高院民一庭法官
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《民间借贷新司法解释》第二十五条 借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。
自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合借款合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。
1、自然人之间的借贷没有约定利息。
传统的民间借贷主体多为自然人，且出借人和借款人双方一般具有亲友、同事及朋友关系。借款用途多用于子女婚嫁、教育支出、购买自用房屋、大病医疗等突发性大额支出，借贷款项目的仍为传统的互帮互助。
《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。所以根据我国法律规定，自然人之间的借款合同原则上是无偿的，除非当事人有特别约定，才应当支付利息。这样规定是因为公民之间的借贷起着互通有无的作用，它能够方便公民生产生活，促进邻里和睦安宁，形成互帮互助、友好相处的和谐氛围。
2、自然人之间的借贷利息约定不明。
有观点认为，对于自然人之间的民间借贷，如果利息约定不明，不应视没有约定利息，可以参照银行同期贷款利率支付利息，其理由是：第一，在过去自然人民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或“救急”，主要为解决个人生活困难，互助成分居多，而当前则以经营性用途为主，营利性成为民间借贷的主要特征，在利息问题上，应该考虑出借方的经济利益。第二，司法解释对此问题相对明确，对于诉讼请求及责任承担作了指引。第三，就当事人本意而言，囿于能力所限，不应对其缔约能力过于苛责，应将有利息约定作为本意，尽管约定不明确，可通过合同解释等方式予以漏洞补充。
我们认为，上述观点值得商榷。根据《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息约定不明确的，视为不支付利息。从效力上讲，《合同法》为全国人大通过的法律，效力层级优于作为司法解释的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。从时间上讲，《合同法》颁布在后，新法优于旧法，应当适用法律的规定。
故本条司法解释对此问题予以明确，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。
即对于自然人之间借贷没有约定利息或者虽有约定但约定不明确的，视为不支付利息。这样规定一方面基于《合同法》的规定，另一方面是因为公民之间的借贷起着互通有无的作用，它能够方便公民生产生活，促进邻里和睦安宁，形成互帮互助、友好相处的和谐氛围。
3、借贷双方中仅一方为自然人或非金融机构法人、其他组织之间借款没有约定利息。
有观点认为，对于非金融机构法人、其他组织之间的民间借贷，即使没有约定利息，也不应该一概否定利息请求。其理由为：一是《合同法》第211条仅规定了自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息，并未涵盖非金融机构法人和其他组织，司法解释不应对此做出广义解释;二是司法解释已经对于非金融机构法人或其他组织之间为生产、经营需要订立民间借贷合同合法化，认定非金融机构法人或其他组织没有约定利息的就不支付利息，对出借方极大不公平，既不符合等价有偿的民法基本原则，也纵容了逃废债务的不良社会风气。三是，利息为占用一方资金而向对方支付的对价，同样存在着市场价格，非金融机构法人与其他组织，带有商事主体性质，从价值追求及审判理念亦应区别与自然人之间的民事主体，即使市场价格难以确定，至少可以参照同期人民银行贷款基准利率确定。
我们认为，借贷双方，包括自然人、非金融机构法人或其他组织及其相互之间的资金融通行为，如果没有约定利息，出借人主张借期内利息的，不应予以支持。
首先，就本解释的制定原则而言，有条件地承认企业之间拆借资金的效力，即仅限于生产经营的需要，且不得以牟取利益为目的将从金融机构获取的信贷资金转贷给他人，不得以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金，转贷给他人牟取利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定，这是从维护国家金融秩序、维护交易安全角度的做出的规定。本条解释沿袭这一思路。
其次，尽管非金融机构法人、其他组织进行资金融通多为获取利益而存在，但并不能排除一些企业之间为图谋发展而互通有无、互相扶携、互利共赢的目的。
再次，与自然人比较，非金融机构法人、其他组织从事民商事行为能力、风险防范能力和对于市场预期判断能力普遍较高，企业是自身利益的最佳判定者，如果为了取得利息，应在借贷合同明确约定，如果没有约定利息的，，参照合同法有关自然人之间不约定利息视为不支付利息的规定，视为允许对方不支付利息，对于出借人要求支付借期内利息的主张不予支持。视为出借人没有追求利息的本意或者借贷双方没有达成支付利息的合意
4、借贷双方中仅一方为自然人或非金融机构法人、其他组织之间借款利息约定不明。
非金融机构法人或其他组织之间资金融通的行为，有时约定利息，但利率约定并不明确，是否参照《合同法》第211条规定视为不支付利息、如果支付利息按照何种标准支持请求，在解释制定过程中争议很大。
有观点认为，尽管出借方能够证明借贷双方有利息约定或者借贷双方认可有利息约定，但由于利率约定不明确或者其他原因，对于以何种利率标准支持利息，出借方因举证不足不应予以支持。《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》对于当事人的举证证明责任提出了更高的要求。《民事诉讼法司法解释》新增第90条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。即当事人负有举证责任且达到结果意义上的举证责任，否则承担不利后果。出借方对于予以支持的利率并未提供足够证据予以支持，应该承担无法支持利息的不利后果。
还有观点认为，对于此种情形如果利息约定不明，应该参照双方均为自然人民间借贷案件处理，出借人要求支付利息的，一律不予支持。
我们认为，作为带有商事主体性质的民间借贷案件中的非金融机构法人和其他组织，应与双方均为自然人的民间借贷的法律规则设定、审判理念实践中有所不同，其区别主要表现在，
一是主体的交易能力与司法介入的着力点不同。民事审判在承认当事人在缔约能力存在差异的前提下，强调对弱者的特殊保护，以实现交易结果公平、实质公平，而商事主体作为职业的经营者，应当推定其具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力，更侧重保护当事人的缔约机会公平、形式公平，强调意思自治、风险自担。
二是对于财产安全的保护重心不同，对于借贷双方是自然人的民间借贷案件，如果利息约定不明，应侧重维护财产的静态安全，而借贷双方均为非金融机构法人或其他组织的，应通过维护资本的动态安全，促进资本的高效流转。
三是责任承担的依据和标准有所不同。民事审判侧重于主观的过错与结果的公平，商事审判侧重风险的承担而非过错的有无，追求的是促进效益最大化而不仅限于道义的维护及过错的惩罚。在司法的干预上，应当有所为、有所不为，法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。
在实践中，针对上述双方当事人都承认存在利息约定，但对约定利率高低有争议时，一般按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条规定处理，借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息。规定用了“参照”两字，且第6条规定的利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍，得出的是一个浮动的利率范围，人民法院一般“就低不就高”原则处理此类案件。
这种做法有其合理性，因为实践中这类案件普遍都是债务人主张的利率低于债权人主张的利率，当双方都提不出有力证据证明自己主张时，就要承担证明不利的法律后果。债务人要承担的不利后果是支付比较高利率的利息，债权人要承担的不利后果是获得较低利率的利息，在无确切证据证明真实情况时，要债权人获得较低利率的利息更有利于双方利益的平衡。但该种判断标准过于简单化，有必要进一步丰富和发展。
我们认为，在借贷双方中仅有一方为自然人或双方均为非金融机构法人或其他组织时，对于利息约定不明利息的确定，就其实质而言，应为合同漏洞补充。合同漏洞，即合同欠缺条款，是指合同应对某事项加以规定却未予规定[1]。补充的合同解释，旨在补充合同的不备，而非在为当事人创造合同，故应采最少介入原则，不能变更合同内容，致侵害当事人的司法自治[2]。
借贷双方均为非金融机构法人或者其他组织，利息约定不明，出借人主张利息时，按照下列顺序和标准进行处理：
第一，按照《合同法》第61条规定，可以根据合同有关条款或者交易习惯确定。《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。协议补充属于当事人行为，遵循诚实信用原则进行，不属此处所言漏洞补充。
在借贷双方无法就利息约定通过补充协议予以明确的情况下，首先应通过整体解释补充，即按照合同有关条款内容补充欠缺的有关利息条款。之所以首选通过合同整体解释补充欠缺条款，主要是因为，合同条款是当事人双方协商一致的产物，更能体现当事人的真实本意，非金融机构法人与其他组织之间多以书面形式订立合同，表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，可从这种有组织的排列中找出欠缺的利息条款或洞察当事人关于利率或利息的真实本意。
其次，按照合同履行地或者当事人的交易方式、交易习惯补充确定利息。根据《合同法司法解释二》第7条规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称的“交易习惯”：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。广泛运用交易习惯确定当事人真实意思，是《合同法》的一个重要特色，而沿袭《合同法司法解释》思路确定非金融机构法人与其他组织资金融通约定不明时的利息，对于正确理解和适用法律有重要意义。但确定交易习惯的前提条件是该交易方式、交易习惯不违反法律、行政法规的强制性规定，即交易习惯必须适法，当事人也不能通过交易习惯等理由规避强制性规定的适用。
另外注意适用交易方式、交易习惯确定利息标准的三个条件限制：一是从客观条件而言，应为交易行为当地或者行业通常采用的做法，二是从主观条件而言，为交易对方知道或应当知道，以加强对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护，三是从交易习惯的时间节点来看，应为订立合同时知道或应当知道的习惯做法。
第二，依照上述标准仍然不能确定的，则应当按照《合同法》第62条有关价款或者报酬不明确的如何履行的规定进行判断。
《合同法》第62条关于合同约定不明时的履行规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定，(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。即法院在非金融机构法人与其他组织就利息约定不明时，可以以订立民间借贷合同时合同履行地的商业银行同期同类贷款利率计息。
综上，对于借贷双方中仅一方为自然人或双方均为非金融机构法人或其他组织时，在利息约定不明时，出借人请求支付利息的，应当结合借款合同的内容、并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素综合确定。本解释在制定过程中，考虑合同履行地商业银行同期同类贷款利率种类较多，计算复杂，试图将对于利息约定不明情形统一裁判标准，确定统一年利率计算利息，后考虑一方面既应考虑利率问题统一规定，另一方面仍需尊重当事人借款合同内容及交易方式、交易习惯的差异，不作统一规定。
5、利息有无约定及明确与否属于事实认定问题。
首先，对于“未约定利息”情形须符合两个条件：第一，借贷双方对于利息是否存在的事实有争议;第二，借贷双方都没有证据证明自己的主张。在约定不明状态时，虽然有“约定”二字，但如果对于利息是否有约定难以形成优势证据，其实质仍是一种无利息约定的状态。
其次，借贷双方在书面证据中可能并没有利息、利率的明确约定，但当事人发生争议诉至法院后，往往出借人会有口头约定利率、利息的主张。即借贷双方对利息没有书面证据证明或者约定不明确情况下，出借人主张有利息约定，借款人抗辩没有利息约定，应根据《合同法》的实体规定及《民事诉讼法》的程序规定，按照高度盖然性原则对利息约定事实进行查明。
我国《合同法》第197条规定，借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。即根据我国法律规定，对非金融机构法人或其他组织之间的民间借贷，原则上要求以书面形式订立，作为借款合同重要内容的利息应该有书面记载，考虑到自然人之间的私人借款，不少是数额较少、时间较短的临时性借用，并且出借人与借款人之间存在比较熟悉的关系，不一定都采取书面的形式，可以由出借人与借款人以其他形式加以约定。
对于口头利息的约定，其效力如何看待?一方面，根据我国《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。另一方面，《合同法》第197条规定，并非效力性强制性规定，应视作带有指引性质的管理性规定，即在民间借贷合同中，如借贷双方对于利息有口头约定的，法律也认可其合法性。
口头约定利息分为以下几种情形：
第一种情形，借贷双方对于口头约定的利息均予认可，并对于口头约定的利率无争议。
第二种情形，借贷双方中的一方承认有口头约定的利息，另一方予以否认。
第三种情形，借贷双方对于有利息约定事实予以承认，但在利率高低上存在分歧。
第一种情形比较简单，不属于本条规定情形，应适用司法解释规定的关于利息、利率的一般原则处理。第二种情形，又可分为两种情况进行处理，关键是双方能否提出证据证明自己的主张，如果主张有利息约定的一方能提供证据，则应当认为双方是有利息约定的，如果对于利率约定难以查清，视为“利息约定不明”情形，按照本条解释规定，如果双方均为自然人的，利息约定不明时，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持;如果仅有一方是自然人或者双方均为非金融机构法人或其他组织的，结合借款合同内容、并根据当地或当时人交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。如果主张无利息一方能够提供无利息约定的证据或主张有利息一方不能提供有力证据，则债权人要承担不利后果，视为“未约定利息”。第三种情形，属于“利息约定不明”情形，借贷双方对于有利息约定是实在存在的，但对于利率高低双方各执一词，根据本条解释规定进行处理。
6、借期内的限定，未约定利息，但可以支持逾期利息。
所以，本条解释的限定范围是“借期内利息”，即借贷双方没有约定借期内利息或者借期内利息约定不明的处理。但对于逾期利息不因借期内没有约定利息或利息约定不明一律不予支持，按照何种利率标准支持，应结合其他法律和本解释其他条款规定理解。
《民法通则意见》第123条规定：公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。所以，即便是借期内没有约定利息的无偿借款，如果约定的还款期限届满后，已经构成迟延履行的，借款人应承担迟延履行的责任。法律规定将迟延履行的损失，以利息的方式加以计算。
《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》规定，当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。
本解释也规定，如果借贷双方没有约定借期内利率，也没有约定逾期利率的，出借人主张自借款逾期之日由借款人归还资金占用期间利息损失的，人民法院应予支持。
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