作者丨齐精智 金融、合同、公司纠纷专业律师（微信：qijingzhi009）
来源 | 法商之家
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导读：合同违约金可当事人任意约定的，但违约金依法不能过分高于实际损失。法院在多数情况下可以任意调整，原因就是合同违约后的实际损失，违约方或守约方都可能无法证明。法官可以通过在原被告之间分配实际损失的举证责任，将败诉的风险推向对方，从而达到调整违约金数额的目的。
违约金的数额可以被调整，但定金的数额不考虑实际损失，故不用调整。所以在合同违约责任约定上，齐精智律师建议约定定金条款而非违约金条款，以避免违约金法院调整的法律误区。
一、法院应不主动调整违约金
裁判要旨：人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。
一审判决认定嘉和泰公司迟延付款构成违约，但对太重公司按照合同约定的日万分之四的比例计算违约金的请求却未予支持，并将双方当事人按照日万分之四的比例计算违约金的约定调整为按银行利率计算利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。一审判决对违约金的调整既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据，应予纠正。
案件来源：山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案，最高人民法院（2007）民一终字第62号民事判决书。
二、双方当事人均未提供证据证明违约方造成的实际损失时，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量
裁判要旨：最高法院认为，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明六道湾公司逾期支付150万元给博元公司造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。
对于该150万元逾期付款损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即博元公司的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。
案件来源：新疆六道湾实业有限责任公司与乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司合同纠纷案 案号：最高法（2013）民提字第145号
三、当事人无权请求调整已履行完毕的违约金
裁判要旨：当事人享有违约金调整请求权，只能针对尚未履行完毕的违约金条款；对已经支付的违约金，当事人不享有违约金调整请求权。
霍邱县国土局依据其自身理解向绿鼎置业公司发出通知，要求绿鼎置业公司支付相应数额的违约金。绿鼎置业公司接到该通知后按照通知的内容履行了支付违约金的义务。站在客观的一般交易者看来，双方对支付违约金的行为达成了一致意见。即便绿鼎置业公司内心并不愿意支付或者内心认为支付违约金不当，仅是绿鼎置业公司自身内心真意保留，在霍邱县国土局不知道或者不应知道其内心真实想法的情形下，绿鼎置业公司主张其支付违约金的行为无效或可撤销，一般不应支持。
案件来源：本案案号：（2013）六民一初字第00067号，（2014）皖民四终字第00331号
案例编写人：安徽省高级人民法院 廖永结。
四、违约金是否过分高于损失的举证责任混乱
1、违约金过分高于实际损失的举证责任分配给了违约方
裁判要旨：当事人主张约定的违约金过分高于造成的损失，请求调减违约金，但其未提供证据证明的，法院不予支持。
依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。海口市住建局主张约定的违约金过高，但其未提供证据证明约定的违约金过分高于海口电信城投公司遭受的实际损失。
最高人民法院，海口电信城市建设投资有限公司与海口市人民政府、海口市住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷二审民事判决书，（2016）最高法民终469号。
2、违约金过分高于实际损失的举证责任分配给了守约方
裁判要旨：“关于约定的迟延付款费用是否过高，应否调整的问题。在违约金数额的认定上，人民法院一般应当尊重当事人的意思自治，以当事人之间的约定为基础予以认定。但是，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款‘约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少’的相关规定，在当事人请求人民法院适当减少违约金的情况下，如约定的违约金确实过分高于造成的损失时，人民法院有权依据具体情况对违约金进行一定的调整，调整的幅度属于人民法院自由裁量权行使的范围。本案中，中建三公司迟延支付的钢材价款为6,145,925.45元，依照名仕公司与中建三公司签订的供货合同及付款约定，中建三公司需支付逾期付款违约金8,487,672.15元。中建三公司主张约定的违约金过高请求予以适当减少，在名仕公司未提供相应证据证明其实际损失的情况下，河北高院根据双方的履行情况，结合钢材买卖行业的特殊性予以衡量，并酌情对违约金予以调整，符合法律及司法解释的规定，亦符合公平原则和诚实信用原则的基本精神，并无不当。名仕公司主张中建三公司应依约支付违约金8,487,672.15元，缺乏相应的事实和法律依据。”
案件来源：唐山名仕实业有限公司与中建一局集团第三建筑有限公司买卖合同纠纷申请再审民事裁定书【最高人民法院（2015）民申字第2095号】
五、违约方放弃违约金调整权利是否有效适用混乱
1、“放弃违约金调整请求权”条款无效
裁判观点认为：违约金调整请求权系属当事人寻求司法救济之法定权利，不能以约定的方式予以排除。
2007年11月5日，江苏省苏州市虎丘区人民法院就该约定判定无效的判决，在判决书中法院认为：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或则仲裁机构予以适当减少，这体现了以合同正义原则适度限制合同自由原则的立法思想。民事主体在认为权益受损时寻求司法救济是法定权利，本案中当事人双方约定放弃向司法机关申请降低违约金的请求权，系以契约方式单方限制当事人在发生纠纷时寻求司法救济的权利，首先排斥了法律赋予法院对违约金调整的裁判力，其次是违背了合同法的公平原则，应属无效。
案件来源：人民法院报2007年11月5日的报道。
2、“放弃违约金调整请求权”条款有效
裁判要旨：违约金调整请求权系属于当事人的实体权利，当事人有权进行放弃处分。
原被告双方在《借款合同》第八条约定的“双方均放弃《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金或损失赔偿金调整请求权”条款，南宁市青秀区人民法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条赋予了当事人根据实际损失调整合同约定的实体权利，而根据意思自治的法律原则，当事人可以对实体权利进行处分。《借款合同》第八条约定借贷双方均放弃该项权利，于权利义务对等的形式而言，并无不公。此外，还应注意到，违约金的调整请求权具有双向性，可以调高亦可调低，借贷双方约定的是一定比例的定额违约金，但客观上但逾期还款经济损失则与逾期时长成正比关系，故在逾期时间相当长的场合，原告按此定额违约金主张权利，于被告而言未必不利，有鉴于此，本院认定《借款合同》第八条的约定不违反法律、行政法规的规定，应为有效约定。
案件来源：“张建水与张小琴、蒋述明民间借贷纠纷”一审民事判决书[（2014）青民一初字第1784号]。
综上,法院关于合同违约金的调整规则，在司法实践中并未形成主流意见。