作者︱李迎春，盈科深圳律师事务所
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郑小凤于2001年3月17日到无锡新伟公司工作，2012年4月18日年满50周岁，达到法定退休年龄后，仍继续在公司工作，在职期间未参加社会保险。
2016年6月，公司以口头方式辞退郑小凤，通知其于2016年7月1日前离职。
郑小凤认为其与2016年6月与公司解除劳动关系时在公司已连续工作满15年，公司未缴社保，导致其无法领取退休金，公司应赔偿养老保险等社保待遇损失50万元及支付违法解除劳动关系的赔偿金15万元。
案件经过仲裁、诉讼。
一审判决
一审法院认为，双方的核心争议焦点是劳动者达到法定退休年龄是否与用人单位终止劳动关系。
《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，劳动合同终止包括法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法实施条例》是国务院制定的行政法规，第二十条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
因此，郑小凤于2012年4月18日达到法定退休年龄时，其与公司的劳动关系终止，郑小凤主张未依法享受基本养老保险待遇，劳动关系延续，不予采纳。
用人单位有为职工缴纳养老保险的义务，劳动者达到退休年龄的，用人单位未依法为其缴纳养老保险，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受养老保险待遇，用人单位应当赔偿损失。
至郑小凤达到退休年龄之日，公司应缴费而未缴费年限约为11年，郑小凤在达到退休年龄时不符合按月领取养老金的条件，法院按照当时每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性核算养老保险待遇损失赔偿金额。经查，2011年度职工月平均工资是3920元，则相应赔偿金额为43120元。
因双方的劳动关系系郑小凤达到法定退休年龄而终止。郑小凤主张公司违法解除劳动合同没有事实依据，其主张赔偿金不予支持。
据此，一审法院判决公司赔偿郑小凤养老保险待遇损失43120元。
员工上诉
郑小凤不服，提起上诉，认为其与公司在2012年4月18日至2016年6月31日期间为事实劳动关系，而不是劳务关系，其与2016年6月与公司解除劳动关系时在公司已连续工作满15年，公司一直未为其缴纳养老保险，依据相关法律规定，公司应当按月向其支付养老保险待遇，故要求公司按月向其支付养老保险待遇，医疗保险待遇参照法律规定执行，或者公司一次性赔偿养老保险、医疗保险待遇的损失50万元。
二审判决
二审法院经审理认为，本案二审争议焦点为：
一、郑小凤达到法定退休年龄后继续在公司工作，其与公司之间是劳动关系还是劳务关系；
二、公司未为郑小凤缴纳社会保险，公司应否赔偿郑小凤社保待遇损失；
本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，劳动者达到法定退休年龄或者劳动者虽未达到法定退休年龄，但已经开始依法享受基本养老保险待遇，两种情形发生其中之一的，劳动关系均应依法终止。
郑小凤于2012年4月18日达到法定退休年龄时，其与公司的劳动关系终止。自2012年5月起，郑小凤与公司之间系劳务关系。
关于争议焦点二，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。
本案中，至郑小凤达到法定退休年龄时，公司应缴纳养老保险而未缴费年限约为11年，公司应当按照每一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付郑小凤养老保险待遇赔偿，一审法院照此标准核算郑小凤的养老保险金损失为43120元并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
申请再审
郑小凤申请再审称，我与公司在2001年3月17日至2016年6月31日期间均为劳动关系，原判认定2012年4月18日之后双方属于劳务关系错误，我在公司已连续工作满十五年，公司一直未为其缴纳养老保险，应当按月支付养老保险待遇；
高院裁定
江苏高院经审查认为，关于2012年4月18日之后，郑小凤与公司之间是否构成劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。郑小凤于2012年4月18日达到法定退休年龄，与公司的劳动关系终止。原判认定自2012年5月起，郑小凤与公司之间不再构成劳动关系，并无不当。郑小凤申请再审认为其达到法定退休年龄后与公司依旧构成劳动关系，于法无据，本院不予采纳。
关于公司向郑小凤支付养老保险待遇标准问题，因郑小凤达到法定退休年龄时，公司应为其缴纳养老保险而未缴费年限约为十一年，未满十五年，故公司应当按照当地上一年度职工月平均工资每满一年支付一个月工资的标准，一次性支付郑小凤养老保险待遇赔偿。原一、二审查明宜兴市2011年度职工月平均工资是3920元，据此判决公司向郑小凤赔偿养老保险待遇的金额为3920元/月×11个月=43120元，并无不当。郑小凤申请再审认为公司应当按月支付养老保险待遇，于法无据，本院不予采纳。
2017年11月2日，江苏高院做出裁定：驳回郑小凤的再审申请。【案号：（2017）苏民申1722号】
实务评析
这个案例中涉及到了实务中三个典型疑难问题，下面做简要分析。
一、劳动者达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇，劳动合同能否终止？
有一种观点认为，只要劳动者尚未享受基本养老保险待遇，就算是达到了法定退休年龄，其与用人单位的劳动合同也不能终止。
这种观点认为《劳动合同法》第四十四条规定， “有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，无视《劳动合同法实施条例》作出的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的补充规定。
该观点虽然在理论上尚有探讨的空间，但在实施条例生效实施的情况下置之不理不予适用是不恰当的。
本案中三级法院均依据实施条例的规定，认为劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这也是目前司法实践中的主流观点。
二、劳动者达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇，继续用工建立何种关系？
这也是实务中一个疑难问题，目前司法实践中有三种观点，一是建立劳务关系，二是建立劳动关系，三是建立特殊劳动关系
本案中江苏高院采纳的是劳务关系的观点，高院意见如下：
“郑小凤于2012年4月18日达到法定退休年龄，与公司的劳动关系终止。原判认定自2012年5月起，郑小凤与公司之间不再构成劳动关系，并无不当。郑小凤申请再审认为其达到法定退休年龄后与公司依旧构成劳动关系，于法无据，本院不予采纳。”
三、公司未参加养老保险，导致劳动者养老保险待遇损失该如何赔偿？
这真是一个千古难题，纵观全国各地，似乎尚无完美的解决方案。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
按照最高法院的意见，劳动者主张养老保险待遇损失的，需具备两个条件:
一是用人单位未办理社保手续。如果用人单位办了社保手续仅仅是未足额缴费或存在欠缴，是不符合条件的；
二是社会保险经办机构不能补办。实务中法院基本上都会要求劳动者提供社保机构不能补办的证据，而社保机构往往不出具这样的证明，结果你懂的......
注意，就算是符合了上述两个条件也仅仅是获得了法院受理的资格而已，法院该判多少损失，司法解释可没做任何规定。
可以这么说，没有一个裁判者能够算出一个未缴社保的劳动者的养老保险待遇损失到底是多少。那怎么办？
目前司法实践有三种做法：
一是找个理由驳回劳动者的诉求，没办法，法官也不知道怎么算这个损失啊。我看广东法院基本上都是驳回
二是法院委托社保部门进行核算，再根据社保部门算出的数额予以判决，但这样的案例极少；
三是按照社平工资的一定倍数判决养老保险待遇损失。
本案中江苏高院裁定按照按照当地上一年度职工月平均工资每满一年支付一个月工资的标准，一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿，该赔偿方法实际上并无法律依据，也无任何科学性可言，仅仅是江苏高院的一个指导意见，但不失为一种权宜之法，总比其它地区的法院驳回劳动者的请求更好吧