自首认定中若干疑难问题辨析
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1.犯罪嫌疑人向谁投案才成立自首
2.形迹可疑与犯罪嫌疑的区别
3.醉驾型危险驾驶案件自首从宽幅度的把握
作者：张向东 最高人民法院援疆法官
单位：新疆维吾尔自治区高级人民法院
自首认定中若干疑难问题辨析
自首从宽制度是我国刑罚裁量的一项重要制度，是党和国家宽严相济刑事政策的具体化、法律化。依据刑法规定，自首的认定包括自动投案和如实供述两个方面，由于二者在内涵和外延上均存在一定的模糊性，审判实践中对自首的认定存在不少争议。鉴于此，最高人民法院先后制定出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首和立功解释》)、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《自首和立功意见》)等规范性指导文件。从上述文件精神看，自首认定标准有扩大趋势。从某种意义上说，为了鼓励犯罪嫌疑人、被告人积极投案自首，认罪服法，悔过自新，同时也是为了节约司法资源和降低侦查成本，实务部门对自首的认定尺度整体上呈现从宽趋势。但从宽并不意味着漫无边际，对于明显违背自首精神的投案行为或者如实交代自己罪行的行为，也应严格坚持标准不予认定。本文结合前述四个案例，就自首认定中的几个争议性问题加以探讨。
一、犯罪嫌疑人向谁投案才成立自首
一般认为，自动投案通常是指犯罪嫌疑人向有关机关特别是司法机关投案。这些机关首先是指对犯罪负有侦查、起诉、审判等职责的公安机关、检察机关和人民法院及其派出单位，如派出所、人民法庭等；其次也包括司法机关以外的其他国家机关，以及犯罪嫌疑人所在的单位、基层组织等。《自首和立功解释》规定：犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。除此以外，犯罪嫌疑人向某些个人投案，如果该个人能够代表司法机关，或者能够将犯罪事实及时报告司法机关的，也可以认定为自动投案，如犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，成立“代为自首”。
值得探讨的是，行为人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员以外的人投案，是否也可以认定为自动投案？笔者认为应当围绕刑法及相关司法解释对自首的规定加以把握。《自首和立功解释》规定行为人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案可直接视为自动投案，主要是考虑到行为人所在的单位及城乡基层组织等对行为人负有一定的管理职责以及维护辖区社会治安或者本单位正常生产、生活秩序的职责，行为人向所在单位或者基层组织投案的，上述单位或者基层组织必然将犯罪线索及时报告司法机关，这既是他们所承担社会职责的内容，也是落实基层社会管理职责的应有之意，同时也便于犯罪嫌疑人投案。但这并不意味着行为人向上述单位或者基层组织以外的人投案便不成立自动投案。结合《自首和立功解释》的规定精神，行为人实施犯罪行为后，除向司法机关、本单位及基层组织等主动投案成立自首的情形外，行为人向上述单位或者基层组织以外的人投案，在一定条件下也可以构成自动投案。只不过此种情况下，要求行为人有明确的投案意思表示以及明确的愿意将自己置于司法机关控制之下的意思表示；成立代为自首的，还得有明确的委托他人代为投案的意思表示。
司法机关负有查明犯罪事实、准确打击犯罪的职责，行为人向司法机关投案的，不需要明确表示“我要投案自首”，其只要前往司法机关并如实交代犯罪事实，以实际行动表明愿意将自己置于司法机关的控制之下，司法机关则应当采取相应措施，如控制犯罪嫌疑人或者立即向公安机关报告等，此种情况下认定行为人属于自动投案不存在疑问。行为人向所在单位、城乡基层组织投案的，亦具有上述相同效果。但行为人向所在单位或者基层组织以外的其他人投案的，若没有明确的投案意思表示以及明确的愿意将自己置于司法机关控制之下的意思表示，或者明确的委托他人代为投案的意思表示，仅向他人表示自己实施了犯罪，或者声称“我杀人了”，则不成立自动投案。一种情形，他人并不知悉行为人要投案自首，在发现犯罪嫌疑人后(尽管犯罪嫌疑人是主动承认的)，既可以向司法机关报案，也可以采取扭送等方式制伏行为人并将其押送到司法机关，上述情况下行为人均不成立自动投案；另一种情形，他人慑于行为人报复等淫威而不敢告发，这在客观上也未达到自动投案的效果。
在聂林才故意杀人案中，聂林才作案后从郑家水库下来，在马路上行走至程某飞车旁时停住，敲窗户问程某飞“你是不是公安局的”，此时，无论程某飞客观上是否系公安人员，或者程某飞是否承认自己系公安人员，聂林才均无明确的投案意思表示或者委托程某飞代为投案的意思表示。尽管不能完全排除聂林才在得知程某飞系公安人员后主动投案的可能性，但也不能排除聂林才得知程某飞系公安人员后仓皇窜逃或者负隅顽抗的可能性，也不能排除聂林才想搭乘程某飞驾驶的车逃逸的可能性。对聂林才行为性质的认定，必须建立在客观的事实基础之上，而不能凭主观推测或者假设性推论。因此，聂林才主动敲窗问程某飞是否系公安局的行为不能视为聂林才向其所在单位或者基层组织以外的其他人投案，更不能视为向公安机关投案。聂林才其后在被抓捕过程中没有抗拒、予以配合，可认定认罪态度好，在量刑时酌情予以考虑；其到案后如实供述犯罪事实，可认定坦白情节。本案一、二审法院不认定聂林才构成自首是正确的。
二、形迹可疑与犯罪嫌疑的区别
依据《自首和立功意见》的规定，“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案”，此种情形即属于形迹可疑型自首。审判实践中，认定形迹可疑型自首关键在于准确界分行为人交代犯罪事实时仅系形迹可疑，抑或是具有犯罪嫌疑。前一种情形，行为人主动交代犯罪事实的，成立自首；后一种情形，因行为人已具有犯罪嫌疑，其再交代犯罪事实的，属于坦白，不再认定为自首。
形迹可疑不同于犯罪嫌疑，在于二者的属性、判断基础及在刑事诉讼中的意义不同。形迹可疑就其属性而言是一种常识性经验性判断，如夜入民宅，非奸即盗，又如行为人鬼鬼祟祟、贼眉鼠眼，行踪十分可疑，再如行为人神情慌张，左顾右盼，或者问答吞吞吐吐、遮遮掩掩等。由于形迹可疑系基于生活常识和经验作出的判断，没有也不需要有相关证据佐证或者有相表事实依据，或者即使有在案证据，但证据的指向性不强，难以将犯罪事实同行为人关联起来。形迹可疑往往是司法机关进行刑事案件一般性的摸底排查或凭借办案经验及尚不充分的线索、证据将行为人与特定的案件联系起来。犯罪嫌疑则是建立在事实、证据基础之上的客观性推断。侦查人员可以基于生活常识或者职业习惯判断行为人形迹可疑，但不得随意认定行为人具有犯罪嫌疑，这既是对公民人身自由等宪法性基本人权的保障，也是对侦查权的必要性约束。在现代法治国家，侦查机关不得滥用侦查权而随意确定某一个公民为犯罪嫌疑人。但当侦查机关借助收集的证据发现行为人具有实施犯罪的可能性时，则应该将行为人确定为犯罪嫌疑人，并依法采取相关强制措施确保侦查活动的顺利进行。因此，形迹可疑既可以是不掌握任何证据或者线索的经验性主观判断，也可以是虽掌握了一些证据但尚不足以将犯罪事实同行为人关联起来的一种推理性判断，而犯罪嫌疑则必须以事实、证据为基础，通过在案证据将犯罪事实和行为人关联起来，尽管这种关联性可能达不到排除合理怀疑的程度，甚至也可能通过其他证据最终排除了行为人实施犯罪，但侦查活动就其特点看，它就是一个通过逐步深入的调查取证，不断缩小排查范围，最终确定犯罪嫌疑人并排除其他可疑嫌疑人的过程。鉴于此，《自首和立功意见》规定：“有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”依据上述规定，一旦侦查机关从行为人身上等部位发现与犯罪有关的物品，从而将犯罪事实和行为人关联起来，行为人即已具有作案嫌疑，在此情况下行为人如实交代犯罪事实仅成立坦白，不能认定为自首。
从另一方面看，形迹可疑同犯罪嫌疑也不是截然对立的，随着侦查活动的推进，形迹可疑可以进一步转化为犯罪嫌疑。例如，侦查人员接群众报案后赶往案发现场，路上碰到行为人神情慌张地从案发现场所在村庄走出来，侦查人员基于办案经验判断该行为人形迹十分可疑，遂上前盘问，行为人此时即如实交代故意杀人犯罪事实的，可以认定自首。若编造理由躲避侦查人员的盘问，侦查人员赶至案发现场后发现了行为人遗留的手机(发现了关键物证)，或者受害人亲属证实行为人曾扬言要报复杀害被害人(获取了关键言词证据)等，上述证据可指向行为人实施了犯罪，行为人即不再属于形迹可疑，而是上升为犯罪嫌疑，侦查人员据此抓获行为人后，行为人虽能如实交代犯罪事实，亦不成立自首。
在李宝福故意杀人案中，被告人李宝福故意杀人后，将游春红、李建宇、李建威的尸体藏匿，试图制造盗窃假象。其逃离现场后，又将作案工具杀猪刀、手套等物品扔掉。李宝福的上述举动足以表明其没有自动投案的意思和行为，而具有逃避侦查的意图和行为。案发当晚，被害人亲属报案，本案案发。公安人员当日晚些时候即对李宝福进行排查，在排查阶段虽怀疑李宝福具有作案嫌疑，但因未掌握任何相关证据，无法将故意杀人犯罪事实与李宝福关联起来，此时李宝福仍属形迹可疑，尚不足以确定其有犯罪嫌疑。案发次日，侦查人员从证人李某某处获取李宝福曾威胁要杀害游春红全家的重要线索，并从李宝福案发时所穿T恤上提取到留有李宝福与一名被害人混合基因型时，在案证据已经将李宝福同故意杀人犯罪事实关联起来，李宝福具有重大作案嫌疑，侦查机关依法可以采取刑事强制措施对其实施抓捕，李宝福在接受讯问时才如实交代罪行的，仅成立坦白，不能认定自首。需要说明的是，尽管根据李宝福的坦白发现了关键物证，对本案定案起到关键作用，但这一事实仅表明其坦白对侦破本案具有较大意义，在适用坦白情节时可较大幅度酌情从宽处罚，但据此不足以改变李宝福的行为性质，不得将坦白情节升格为自首情节。本案一、二审法院依法不认定被告人具有自首情节是正确的。
在孟庆宝故意杀人案中，被告人孟庆宝实施故意杀人犯罪行为后逃离犯罪地，后逃至他处投湖自尽，被当地群众救起。当地派出所接到群众报警后赶到现场，此时处警民警并不知悉该投湖男子的身份及所犯罪行，该投湖自尽的行为与故意杀人犯罪无任何关联性，处警民警对孟庆宝进行盘问亦属于一般性例行盘问，主要围绕个人身份、投湖原因等情况展开，在性质上属于因形迹可疑接受盘问，在此情况下孟庆宝即主动交代自己的故意杀人罪行，依法应当认定为自首。沈阳市中级人民法院的判决是正确的。
三、醉驾型危险驾驶案件自首从宽幅度的把握
自首从宽，是我国刑罚裁量制度的一项基本原则。刑法明确规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”审判实践中，自首如何从宽以及从宽幅度如何把握，在量刑规范化改革前，各地尺度不一，个别情况下导致了量刑不平衡，影响了司法公信力。鉴于此，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对自首情节的适用作出明确，即“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况”，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。一般来说，投案时间越早、投案方式越主动、供述罪行越彻底，体现犯罪人的主观恶性和人身危险性显著降低，从宽比例可以大一些；反之，从宽比例要小一些，罪行严重的，甚至可以不予从宽。需要指出的是，上述规定仅针对普通常见犯罪，在危险驾驶罪和交通肇事罪中，在适用自首从宽时有其自身的特殊性。例如，《自首和立功意见》规定：“交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。”危险驾驶罪特别是醉驾型危险驾驶罪亦存在上述类似情况，行为人危险驾驶肇事后(不构成交通肇事罪)，亦负有保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的义务。此时，行为人自动投案的，构成自首，但在适用从宽处罚时亦应当结合具体案情，并参照《自首和立功意见》精神适当严格掌握从宽幅度。
当前，全国绝大多数省区市已对危险驾驶罪的量刑标准作了规定。例如，北京市高级人民法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见(二)〉实施细则(试行)》规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”笔者认为，醉酒驾驶机动车犯罪，血液中的酒精含量是反映该种犯罪危险程度的主要量刑因素，驾驶的车辆种类、行驶的道路种类、实际损害后果也是重要的量刑因素。行为人醉酒驾驶后借故逃离现场，事后又自动投案的，在量刑时既要考虑其投案自首情节，又要考虑其逃离现场的原因以及逃离时间长短等情节，还要考虑因其逃离现场而导致体内酒精含量自然降低的客观事实，从而作出公正裁量。
在罗泽胜危险驾驶案中，被告人罗泽胜醉酒载人驾驶机动车且发生交通事故，其行为已构成危险驾驶罪。本案发生后，双方仅造成轻微财产损失，且基本犯罪事实清楚，罗泽胜因其儿子嚎啕大哭而担心儿子受伤，其撤离现场合乎情理，且并不违反法定义务。事后又投案自首，考虑到本罪系轻罪，在适用从宽处罚时幅度可以大一些。但同时也注意到，被告人体内的酒精含量也系量刑时的重要考量因素。被告人先行撤离现场，其后又有拖延时间以逃避惩处的嫌疑，由此导致其体内的酒精含量随着时间的推移而逐步降低，因此，被告人撤离现场一段时间后再到公安机关机关投案自首，检测时其体内的酒精含量客观上会低于案发后体内的酒精含量。简单结合被告人投案自首后体内酒精含量，而不顾及被告人拖延时间所导致的体内酒精含量降低的因素是不妥当的，也难以体现罪责刑相适应。鉴于此，一审法院对被告人判处缓刑，而未免除处罚，既体现了从宽处罚，但也不是没有限度，笔者认为是妥当的。
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