彭东旭：豆腐渣工程的官僚重大腐败时代结束，民命如草的资本贪婪时代来临

　　中国工程承建模式实际现状：

　　一般来说，想要做工程,必须先拿到工程，拿工程之前就是要能中标。

　　现在的中标确实是一个在文本上比较规范的法律程序。

　　第一步，及时去投标。而投标的第一步就是报名。较小工程，招标方可以进行招标会招标。较大工程招标，招标方会首先在网站、报刊等发布招标公告，公示投标要求，明确投标建筑企业资质级别。

　　投标，首先必须具备法人资格。

　　通过报名后的资格审查，一度成为政府工程招标方的贪腐权利，但随着大量的贪腐案件曝光，进一步规范条例因此出台，使得这种贪腐受到遏制。而事实是，(政府)工程招投标出现一个新动向——有资质级别的工程建设企业明目张胆“受贿、贪腐”，而且，这种“受贿、贪腐”是无法通过现有的法律具体条款来定性。尤其是地方性的工程绝大多数是由普通人员(甚至不具备相关工程建设的任何基础知识)通过违法转包、非法分包、挂靠来接手的。

　　值得一提的挂靠模式，是通过缴纳挂靠费挂靠有资质够级别的企业，挂靠费用具体数额1-5 万不等，也有按工程款项总额的百分之二至百分之十收取的。现在许多做工程的有资质的企业，不会给挂靠方派出任何现场施工技术指导，就能白赚挂靠费，给公司或者个人赚取了一笔数目不小的额外收入。资质级别越高，赚取的挂靠费就越多。刚开始收取挂靠费，企业负责人还有点顾忌，担心工程事故影响，凭的是对对方的知根知底，了解对方具有相关工程建设的实际经验。但这种主观意识完全忽视了对方的第二次、第三次甚至第四次的(非法)转包。中国工程事故率，绝大部分来源于这种玩弄法律的普遍性违反程序的招投标模式。

　　小学没毕业能拿能做大工程的现象，在中国，尤其是是在地方，没有人会觉得奇怪。“交钱就可以完事”，“有钱能使鬼推磨”，让一个在文本上比较规范的法律程序反而成为资本的贪婪性的极度夸张表达。所有人都见多不怪，没有几个人认为这属于不正常。

　　实际上，这种行为严重触犯了相关法律法规。

　　在中国，关于建筑业的管理法规是非常多的，多的让你眼花缭乱。中华人民共和国《合同法》、中华人民共和国《建筑法》、建设部《建筑业企业资质管理规定》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、中华人民共和国《民法通则》等，这说明有关法律的规范性超强。

　　我国现行法律对建筑资质的相关管理精神和具体条款之规定：

　　由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关,因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。

　　《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”;“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。

　　第66条又规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书”。建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条也要求:“

　　建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质,经审查合格,取得建筑业企业资质证书后,方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条还规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。

　　我们再来了解一下三种现实的普遍性的三种违法工程建设行为：一，挂靠经营；二，违法转包；三，非法分包。

　　一、挂靠经营

　　建筑“挂靠”的概念、特点和表现形式。

　　“挂靠”是指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或者无资质等级的个体建筑经营者利用有资质企业的名义在社会承接工程,并向被挂靠企业缴纳一定比例的管理费,是一种由双方约定,不受法律保护放入市场经营行为。“挂靠”一般具有以下几个特点:1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”。被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续,但不对实际施工活动实施管理,或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上,并不承担技术、质量等实质责任。“挂靠”主要有以下两种表现形式:第一是“直接借用资质型”,此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业,其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业,并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同,然后直接由低资质等级的施工企业施工。第二种是“内部承包型”,内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业,由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工,并委以项目经理或施工负责人的职务,双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责,被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务,并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。

　　相比“直接借用资质型”而言,“内部承包型”挂靠更具隐蔽性。

　　二、非法转包

　　转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。由于转包危害很多，例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。《建筑法》第28条规定：“ 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”;《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。

　　根据上述法条我们可以看出非法转包有以下两种表现形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人;第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。这两种表现形式只有形式的不同，并无实质的区别。因此，在审判实践中，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定承包义务的行为，无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人;也无论是否经发包人同意或认可，这种行为都将被认定为转包行为。

　　三、违法分包

　　《建筑法》第29条规定：“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。由此可见，分包行为本身是法律所允许的，只是必须在一定条件下进行分包，如违背了这些条件则构成违法分包。

　　《建筑法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的情形，尽管具体表述略不同，但对"违法分包"行为的界定基本是一致的。

　　综合一下， "违法分包"主要指以下行为：

　　1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;

　　2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成;

　　3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位;

　　4、分包单位将其承包的工程再行分包。

　　三种违法行为的法律后果

　　最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定，实施这三种违法行为有两个法律后果：第一、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。下面就这两个法律后果分述如下：

　　第一、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。

　　因挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为而订立的建设工程施工合同因违反了《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。建设工程施工合同被确认为无效后具体怎样处理呢?《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人、财、物就转化为不动产，根本无法返还，因此建设建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。其次，“折价补偿”原则的适用应当审查建造的建筑产品是否有价值，只有在建筑物有价值的情况下才存在补偿问题，否则只能按照过错赔偿损失。建筑物是否有价值的衡量标准就是该建筑物质量是否合格。因此最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由此可见，只有在工程经竣工验收合格的情况下，才能适用“折价补偿”原则。

　　第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。

　　这一法律后果的依据是《民法通则》134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。 具体到本文所谈的挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法上，“非法所得”包括承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益以及没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。在实践中如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定，审判实务界一直有很大争议并存在不同观点。一种观点认为：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴;而另一种观点认为：《民法通则》规定的非法所得，应当指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见，但其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点，即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。另，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条 的表述“人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这“已经”两字也体现了人民法院可以收缴的“非法所得”应处于实际取得状态，这与最高院相关判例体现的精神是一致的。因此，笔者认为：在挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法中，人民法院可以收缴的“非法所得”是指当事人因从事上述违法行为而实际获取的利益。

　　事前监管真空，工程事故的事后严管，是中国（建筑）工程管理上的一大特色。

　　中国的工程事故率远远超过其他国家。而其中99%都是可以避免的。很多看似是因为天灾，背后都是因为人祸。就是说，工程承包方管理上的疏忽(生产人员安全防范意识说到底也是管理疏忽)是主要原因。

　　规范性超强的法律为什么不能保证工程质量和工程安全?除了有大量的国家建筑工程质量监督机构，还有大量的国家安全生产管理机构，这些机构为什么不能做好防范于未然的事情?这不得不让人怀疑监管机构人员的有关法律知识的欠缺影响到监管能力、力度的欠缺。监管部门只是注重工程具体活动检查的走过场，关关安全帽等就万事大吉了。这些监管监管不会认真去审查工程承包方是否具备资格，是否存在违法转包、非法分包、挂靠等行为。这就导致工程项目存在普遍性的违法转包、非法分包、挂靠等行为。就因为监管真空，导致工程质量事件和工程事故任意滋长。所以，中国工程事故发生率呈现大起大落，无法走向下降趋势。

　　中国法律条款还有矛盾纠结处

　　这一点勿须太多举例，仅仅从《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》(08修订版)就可以看出问题所在。它的第十一条之规定：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人(以下统称承包人)发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人(以下统称发包人)名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人;否则以承包人为纳税人。”这一条明显存在“承认”挂靠经营模式，与上面所阐释的挂靠违法相悖。这就是中国法律条款的矛盾和冲突所在。

　　本文参考上海李仁正律师、江西省泰和县检察院罗俊谋