微课堂5 | 徐阳光：破产法的学科地位反思

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作者简介：徐阳光 法学博士、博士后，中国人民大学法学院副教授，中国人民大学破产法研究中心副主任，北京市破产法学会副会长兼秘书长。

原文出处：徐阳光：《认真对待破产法》，载《月旦财经法杂志》2016年第1期。本期推送时，作者做了部分内容的增补完善。特此说明并致谢！

现代破产法，包括破产清算、和解和重整三套程序且可依法转换。破产法是警醒正常市场主体“向死而生”之法，是帮助困境企业“涅磐重生”之法，是促使失败企业、“僵尸企业”规范退出之法。破产审判之市场化、法治化、常态化，是市场经济可持续发展之保障，所以市场经济之发展注定离不开破产法学研究之繁荣。——王欣新《破产法文库总序》

破产法为一重要之法律，然学者研究之者，远不如研究民刑之法之夥；良以向者适用较少，兴趣遂减。——民国法学家吴传颐《比较破产法》

破产法的立法善和司法进步，离不开破产法教学与研究工作的支持，包括通过破产法教学为破产法治事业输送人才的支持，也包括通过破产法学研究为破产立法和司法审判提供理论支撑和法的解释方法。应当说，我国的破产法教学与科研工作为破产立法和司法审判做出了积极的贡献，但从域外对比以及国内现实需求来看，我们还有很大的努力空间，而破产法学的发达，需要我们澄清现实中的认识误区，打破部门法的边界，重新认识破产法的学科地位。

认识破产法的法域属性，对于完善破产法规则和解决破产法的实践问题，是具有积极的意义。在我国破产立法过程中，这个问题就得到了重视。例如，《中华人民共和国企业破产法》起草工作组成员李永军教授认为：“我国已经是一个加入WTO的市场经济国家，我们必须把所有的市场经济主体放在一个公平的环境中来对待。在这种背景下，必须将破产法当作私法来起草，反映和体现私法的基本精神”。李教授的这种观点旨在防止将破产法作为“职工安置法”或者“国有企业拯救法”。类似的观点包括：“破产法以私法为本位，中国要完善破产法律制度，应该摒弃非私法目标的追求，实事求是地回复破产法律制度的本来面目”；“尽管破产法的强制性规范为破产程序进行提供了基本的法律保障，但破产法所至膝盖的是破产人的‘私’财产，破产法要保护的是‘私’权利”。破产法对实体权利的规定，是以民事法律规范对民事主体的‘私权’保护为基础的；破产法所规定的实体权利，在本质上应属于私权。因此，在破产立法上，应当充分注意到债权人对其私权的处分权，在破产法的执行上，也应当充分注意到对相关私权的保护”。

综合学界现有成果来看，学者大多都认可破产法的私法属性，对此也基本“均不持异议”，但也有学者提出了不同看法，例如，《中华人民共和国企业破产法》起草工作组成员王欣新教授就专门撰文分析了破产立法中的经济法理念，认为破产法兼具公法和私法的双重属性。

要回答破产法的法域属性，首先要认识公私和私法划分的历史及其变迁。公法、私法划分发端于古罗马，“在十九世纪，在以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到广泛的运用。十九世纪末，当法学家们开始认真研究现存的法律规范和法律制度时，公、私法的划分就成了他们重建法律制度的基础。公、私法划分不断演进和发展的历史，使这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系各国的文化交织在一起，这样……公法、私法概念就成为基本的、必要的和明确的概念了”。公法、私法的划分是从彼此的特性出发对法进行的一种分类，但并不能因此否认公法与私法的共同性及其彼此之间的关联。“若以公法和私法为截然不同，以为两者间全无共同的原则存在”就和“全然否定公法和私法之区别的法一元说的主张”一样，“不免陷于极端的错误”。公法与私法的关联及由此产生的公法与私法之间的相互转化，出现了公法与私法融合的趋势，“公私融合法”的概念得以出现。

公私法融合是指私法调整手段与公法调整手段的逐步结合，一般层面的表现就是公法私法化和私法公法化，更深层次的结合即体现为市场机制与宏观调控的耦合，直接导致了公私融合法的诞生。但是，公法私法化和私法公法化是公私法融合的重要且普遍的表现形式，并不是公私法融合的全部。从公私法区分的角度来看，公法私法化和私法公法化从根本来讲，还是没有改变法律原本的公法或私法属性。而公私法融合更深层次的表现则在这个问题上显得更为复杂，因为它意味着一种独立于公法、私法之外的新法域的诞生，笔者将其称之为“公私融合法”，并对公法和私法的划分标准进行了反思，主张公私法的划分标准是以利益标准为主，辅之以法律调整方法的标准，进而得出的结论是：立足于国家利益，采取集中调整方法的法律规范属于公法；立足于私人利益，采取自由调整方法的法律规范即为私法；立足于社会利益，采取集中与自由两者有机结合的法律调整方法的法律规范则为独立于公法、私法之外的新法域——公私融合法。立足于国家利益，采取自由调整方法的法律规范，属于公法私法化的产物，其本质上仍是公法；立足于私人利益，采取集中调整方法的法律规范，则是私法公法化的产物，其本质仍属于私法。

破产法利益本位的变迁历史，恰好反映了其兼具公法和私法属性的特点。破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益，解决在债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿，为此可以不惜代价，不惜用野蛮的方式来维护债权人的利益。但随着社会的发展与进步，破产法的立法宗旨经历了从债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——社会利益本位的变化过程。易言之，现代破产制度之社会机能，既包括债权人公平之满足和债务人经济之复苏，也包括“防止一般社会经济之恐慌”，更有大型公众公司挽救制度体现的社会公众利益之维护和社会秩序稳定之追求。据此考察，破产法形式上是追求债权公平受偿并兼顾债务人生存利益之法，实质上是维护社会公益促进经济可持续发展之法，根据上述利益标准主导下的公法和私法之划分标准，破产法应归属于公私融合法的范畴。

强调破产法归属于公私融合法，并不意味着否定前述学者重审破产法之私法属性的意义。实际上，中国破产法自立法至今，一直存在公权力排挤和侵蚀私权利的现象，在社会保障制度无法跟进的情形下更加如此，但我们不能因此而否认公权力的作用，更不能否认公权力运行背后所代表的社会整体利益之存在。因此，中国的破产法研究，一方面要继续从微观上论证和完善有关债权人权益公平保护的规则体系，另一方面亦需要从宏观上考量政府与市场、司法介入与意思自治、司法权与行政权之间的合理界分，在这三对关系的处理上，必须立足于社会整体利益来考量。近年来破产法领域的研究重点，如：为何以及如何设置专业的破产审判机构？如何划定破产程序中的行政权力边界？如何评估域外行政序列中的破产管理署？如何处理破产分配过程中的债权优先顺位和整体利益有限原则？这些问题无不渗透者公私融合法的理念。将破产法纯粹定位在私法范畴，虽然有助于市场经济体系中私产的处置和私权的调整，但于破产法制度的整体机能发挥而言，则并非最佳的处理。

界定了破产法的法域属性，传统法学理论的惯性必然将我们引入到破产法的部门法属性问题之上。综合学界研究成果来看，对此问题的回答包括三种观点：

观点一：破产法属于民商法（商法）的范畴。例如，有学者认为，“破产法为私法，并属于大陆法系传统的商法的范畴”。另有学者指出，破产法起源于商法，“不应该也无力承担解决诸多琐碎的民事债权债务关系纠纷，而必然只能够为商事债权债务关系服务”。当然，也有学者指出，中国并没有民商分立的历史传统，破产法的各项制度大多都是民事法律制度的延伸，可以用民事程序规范和民事实体规范来概括，因此，破产法应属于民事特别法。

观点二：破产法属于民事诉讼法的范畴。破产是民事诉讼的一种特殊行为，破产程序是民事诉讼的一种特别程序。从总体上看，破产法与民事诉讼法形成一种互补的关系。一方面，破产偿债是民事诉讼强制执行收到的补充，两者共同维护者债权债务秩序的稳定。另一方面，破产行为自始至终必须依据民事诉讼的基本程序进行，破产程序中的主要活动必须以民事诉讼法为根据。另有学者指出，“从广义上说，破产程序是一种特殊的民事诉讼程序，这也是中国最初在《民事诉讼法》第19章规定‘企业法人破产还债程序’的原因”。

观点三：破产法兼具有民商法和经济法双重性质。在当前公、私法日益交融的情况下，法律部门的划分已呈现一定程度的相对性。同一部法律中可以同时存在具有不同法律部门属性的法律规范，可以有所交。如公司法、土地管理法等，既具有经济法的属性，也具有民商法的属性，可以从不同的角度研究，破产法也是如此。

笔者认为，上述三种观点都有各自的道理，但比较而言，第三种观点更符合现实中的破产法特性以及现实中的部门法划分理论。原因在于，破产法中的很多实体权利来源于民商法制度中的内容，但由于破产法立法目的的需要，对这些权利内容进行了必要的扩张和限缩，与此同时，破产法打破了传统的民商法私权本位理念，日益强调社会整体利益基础上的利益平衡理念，与经济法的思想不谋而合。因此，破产法兼具民商法与经济法的双重属性。至于破产法与民诉法的关系，与其说是包含关系，毋宁说是互补的关系，虽然有准用民诉法规定的条文，但却是以破产法未作规定为前提的准用。再者，破产程序的概括执行属性、对参与分配制度的天然排斥以及程序启动后的不可逆转性，都体现出了其与民事诉讼法本质上的差异性。

需要强调的是，破产法的部门法界定或许有助于教学工作的方便，或许在强调部门法划分理论重要性的中国法学体系中具有意义，但这种划分从来就不是绝对的，破产法因其所涉问题的复杂性、调整手段的多元性，其实体和程序内容实际已涵盖到民商法、经济法、社会法、诉讼法、行政法、财税法、刑法、国际法等多个部门法，在破产审判工作中，法院内设的商事庭与其他业务庭尤其是执行局等内设机构之间的沟通协作，早已充分反映出破产法的复杂性，破产案件的审理也总是会在法院与相关政府部门之间沟通上耗费大量的精力，究其根源，在于相关部门的执法依据很少对破产问题做出规定，例如公司法、税法、金融法等于破产审判关系密切的法律，都只是基于公司生存状态中的立法，很少考虑到破产状态中的债务人的法律问题。因此，破产法的教学与研究工作，迫切需要打破传统的部门法边界，转换研究范式，在社会整体利益本位的立足点上，充分吸收多个部门法的研究成果，充分调动多个部门法甚至是法学学科之外的研究力量，运用多元化的调整手段来研究和解决立法和司法实践中的问题，为破产法的修改和完善及其实施提供强有力的理论支撑。

基于此，笔者认为，法学界最新的理论思想——领域法学——可为破产法研究提供新的框架和思路。如学者所言，鉴于传统部门法划分的弊端，在最近十年的法学研究中，以调整对象和调整方法为标准划分部门法的传统分类研究逐渐走向式微，面向现实世界、以“问题”和“领域”为定位的研究方式正在兴起，此即为“领域法学”。领域法学“以问题为中心，旨在汇集多种法律手段、综合地解决复杂社会条件下产生的社会问题”。领域法学理论及其研究范式的提出，对于解决我国传统公私法、部门法划分理论的弊端，不无裨益，具体到破产法领域，破产更像一个供各方力量博弈、各种法律运用的综合性的平台或曰“领域”，领域法学之视角可以成为缝合破产法与相关学科（部门法）之间的理念分歧之有效路径。

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