法律适用 | 王欣新：关联企业实质合并破产标准研究
作者简介：王欣新 中国人民大学法学院教授、博士生导师；中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员；最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。
原文出处：《法律适用•司法案例》2017年第8期。感谢授权中国破产法论坛微信公众号推送。
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关联企业实质合并破产标准研究
王欣新
摘要：在集团企业的破产中，实质合并是一种在特定情况下破除企业法人独立地位、实现破产立法目标与社会实质公平的必要手段。在确定适用实质合并破产的情形与判断标准时，除了要考虑企业公司法的理论与立法规定外，因实质合并破产已经超越了公司法的调整范围，还必须考虑破产法的特殊调整需要。可以适用实质合并的情形包括四类：法人人格混同；欺诈；债权人收益更大化；重整需要；债权人信赖利益等其他情形不能构成独立的适用标准。法人人格混同是实践中适用实质合并破产最为普遍的情形。判断法人人格混同的决定性标准是资产与负债的混同，因为这两项内容是在破产程序中适用最为重要的因素，其他因素只是辅助性判断标准。正确适用实质合并破产的关键是权衡利益平衡并保障公平与效率的实现。
关键词：实质合并破产法人人格混同欺诈 债权人收益更大化 重整需要
企业集团的实质合并破产，是指将多个（两个及两个以上，下同）集团关联企业视为一个单一企业，合并资产与负债，在统一财产分配与债务清偿的基础上进行破产程序，包括实质合并重整或清算，各企业的法人人格在破产程序中不再独立。[1]联合国贸易法委员会制定的“破产法立法指南第三部分”《破产企业集团对待办法》（下称《破产企业集团对待办法》）在其“术语表”中简略的指出，“实质性合并”是“将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待。”[2]也就是说，“不考虑企业集团每个成员的独立身份而将其资产和负债合并，视同由单一实体持有的资产和承担的负债”，[3]统一进行破产程序。
实质合并破产的合并，不是公司法上的合并。当法院作出实质合并破产的裁定或者命令时，并不要求所涉及的各个关联企业在破产程序中履行公司法上的合并程序，如注销被合并的公司等，即使是在维持企业持续经营的重整程序中也是如此。在实质合并破产时，各合并企业的法人人格仅仅是在破产程序中不再独立。也就是说，从程序意义上讲，这是一种以对资产与负债统一处理为目的的法人人格的模拟合并，但在破产程序中却产生实体法意义上的实质合并法律后果。而当破产程序尤其是重整程序结束后，经过实质合并破产处理后的各个企业是否保留原有的法人资格，是否需要履行公司法上的合并程序进行注销或变更登记，则在经法院批准的重整计划中确定，或者由重整成功后的企业自行决定。从《破产企业集团对待办法》有关规定采用的案文表述看，法院在破产程序中[4]启动实质合并破产程序的司法文书是实质性合并令（在我国是裁定），并没有要求法院通过诉讼的程序对实质合并的事由如法人人格混同以及关联企业的合并作出确认的生效判决。也就是说，在破产程序中适用实质合并破产[5]，并不以法院事先作出取消各关联企业法人资格的独立裁判为前提，这是与公司法上对法人人格混同以及企业合并处置完全不同的。但是，实质合并破产虽然未经诉讼程序，法院在实质合并过程中对各方利害关系人的权益应当给予充分的保护，“由于这类命令将会产生严重影响，必须按照建议137-138[6]，保证程序公正和公平，让利益攸关方有机会发表意见并对这类命令提出异议。”[7]
之所以要在中国引入并适用实质合并破产制度，是因为在集团企业的经营过程中，可能出现各个关联企业在资产、负债、管理、经营、财务、人事等多方面的人格严重混同乃至欺诈等问题，实际失去分别承担有限责任的基础，即独立的法人人格，需要进行实质合并以实现破产法的公平清偿等基本立法目标。控制企业可能将集团的资产、债务等权利、义务与资源、利益在不同的关联企业之间进行违反经济原则的不当转移，损害相关企业及其债权人的权益。当此类集团的多个关联企业均进入破产程序时，在债务清理、财产界定、资产追索、重整挽救等方面便出现许多比单个独立企业复杂得多的新问题。例如，如何保障在企业集团因非市场化利益输送形成不同关联企业的资产与负债状况不真实、不公平的情况下实现对集团整体债权人的清偿公平；如何在各关联企业法人人格严重混同的情况下解决债权债务确认、财产区分等管理工作面临的巨大困难与成本，保障破产程序顺利进行；如何在各关联企业实际上已形成跨单个企业范围整体性经营实体的情况下，解决各企业分别重整时因运营资产和经营体系不完整、单体经营效益低下而难以挽救的难题。这些问题的产生对破产法有序、及时、公平清偿的立法价值以及重整挽救制度造成严重的危害，且在原有制度下难以矫正，迫切需要创新性的法律手段调整，而各国解决这些问题的重要方法之一就是对关联企业的实质合并破产。
法律的制度与规范建设要符合法律的立法目的。联合国贸易法委员会制定的《破产法立法指南》在“立法建议”第1-5条规定：“为了确立和制定一部有效的破产法，应考虑下列关键目标：1.为市场提供确定性以促进经济稳定和增长；2.资产价值最大化；3.在清算和重整之间求得平衡；4.确保对处境相近的债权人的公平待遇；5.及时、高效并公正地解决破产事务；6.保全破产财产以便公平分配给债权人；7.确保制定一部有透明度和可预测的破产法，并为收集和传播信息提供激励；8.承认原已存在的债权人的权利，就优先债权的排序确定明确的规则。”[8]这些规定涵盖了破产法从法律制度到社会效果的全面立法调整目标，如果对之简略概括，并落实为我国现行立法已制定的破产程序要实现的司法价值目标，笔者认为，应当包括对债权人公平、有序、高效、及时的清偿；实现债务人资产价值的最大化；为具有挽救希望与价值的债务人提供制度性挽救机会。与其他立法相同，在破产法立法与执法中贯彻的基本原则是公平与效率。实质合并破产的立法目的，是要打破企业集团破产时的形式公平，实现实质公平，保障对集团各企业的债权人的整体公平清偿。通过实质合并消除清理集团不同企业资产、负债等事项的时间、费用与社会成本，提高破产清算与企业挽救的实益效率。其实，在破产——这一企业最终处置环节中，某种意义上讲，效率有时体现的就是实质公平，没有效率、过度损耗资源成本的形式公平反而会损害当事人的实际利益[9]，会违背法律实质公平、正义的原则。
在我国的破产实践中，对企业集团多个关联企业进行实质合并破产（包括重整与清算）实际上已经进入了常态化，在人民法院报的公告栏中可以不时看到关于企业实质合并破产的公告。但是，目前我国《企业破产法》中尚没有关于实质合并破产的规定，最高人民法院有关实质合并的破产法司法解释也没有出台，涉及到与实质合并破产相关的法律制度，仅有《公司法》第20条第3款的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，即否认公司法人人格及“揭开公司面纱”的规定。而公司法上的法人人格否认制度与实质合并破产虽有关联，但在立法目的、适用原则、具体规范等方面也存在重大差异。在适用实质合并破产时应当如何操作、如何保障当事人的权益，不管是在理论上还是实践中都存在着诸多需要解决的问题。
法律资源的供给不足，除了要求立法部门尽快立法解决无法可依、操作不规范的问题外，也对破产法理论与实务工作者提出了深入研究实质合并破产应当如何立法，以及如何在尚无直接立法时通过法理与实务研究指导解决实践中司法需求的任务。2016年，笔者在“人民司法（应用）”第28期上发表了《关联企业的实质合并破产程序》的文章，对实质合并破产的程序性问题进行了研究，本文将探讨关联企业实质合并破产的合并标准问题，以抛砖引玉。
笔者将关联企业适用实质合并破产的标准，分为区分适用情况种类的类别性标准与确认每一种类中具体构成的行为性标准。两者的区别是，前者是一种概括性的标准，表明的是实质合并破产判断标准的不同种类，体现着立法价值考虑的差异，具有指导性作用，而后者则着重界定每一类别标准中的各种具体表现与构成情况，强调操作性作用。做出这种区分的目的，一方面是要将可以适用实质合并破产的原则与具体表现情况相区别，以便从更为宏观的角度准确把握，另一方面是为了提示，在其他国家除了法人人格混同之外，还存在其他可以适用实质合并破产的情形。
美国是实质合并破产规则的创立国与主要实践国，其经验具有重要的借鉴意义。美国法院在不同的案件中确立了一系列判定是否适用实质合并破产的具体标准，尽管有些内容彼此并不协调，但都可以给予一定的启示。法院在确定是否进行实质合并破产时考虑的因素往往不是孤立的、单一的，而是若干个判断标准的结合。如在In re Vecco Construction Industries，Inc一案[10]中，法官将是否进行实质性合并时应当考虑的情形总结为七个因素，第一，分离和确定个体资产和负债的难度；第二，是否存在合并的财务报表；第三，在单一地理位置合并的受益情况；第四，资产和营业的混同；第五，不同实体权益的同一性；第六，存在明显的公司内部的债务担保；第七，未遵守公司规范方式的资产转移。[11]作为案例法国家，美国在实质合并破产适用中较为重视判断标准的各种具体表现与构成情况，由法官在对具体案件的审理中形成规则。
《破产企业集团对待办法》对各国在关联企业实质合并破产立法与司法方面的经验做了较为全面的总结。该办法在“立法建议”部分第220条指出：“破产法可以具体规定，如果建议 223 [12]所规定的获准申请人提出请求，法院可以仅在下列几种有限情况下针对企业集团中两个或多个成员下令进行实质性合并：(a) 法院确信企业集团成员的资产和债务相互混合，以至没有过度的费用或迟延就无法分清资产所有权和债务责任；或 (b) 法院确信企业集团成员从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动，为取缔这种图谋或活动必须进行实质性合并。”[13]《破产企业集团对待办法》还指出，“一些法域中使用的另一个理由是，由于集团各成员在企业结构、经营业务和财务上的联系，或由于集团多个成员生产过程及其产品中蕴含的知识产权等整个集团共有资产的价值，实质性合并可能会给债权人带来更大的回报。”[14]
《破产企业集团对待办法》还规定了多个关联企业适用联合破产申请的情况，即允许将单一企业的破产申请延及集团其他成员的情况。适用联合申请与适用实质合并破产的条件相似，包括：“所涉及的各当事方经济上一体化紧密难分，例如资产相互掺合，或者控制权或所有权达到了一定的程度；或将集团视作单一实体具有特殊的法律意义，尤其对重整计划而言。”[15]需注意的是，关联企业联合申请启动破产程序，并不意味着已经启动了实质合并破产（尽管两者通常都存在前后贯通的关联关系），尚不影响申请中所包括的集团每个成员各自的法律身份，即每个成员此时仍然是彼此分开、相互独立的企业。同时，《破产企业集团对待办法》规定，可以在联合申请对企业集团成员启动破产程序的同时或其后任何时间申请实质性合并，[16]法院可以对符合上述条件的关联企业发出实质合并破产的命令，从而表明提出联合申请的标准与实质合并的标准是相互关联甚至是相同的，但联合申请本身的程序意义与实质合并还是有差异的。
笔者将上述《破产企业集团对待办法》对实质合并破产情况的介绍以及美国的经验予以概括总结，认为适用实质合并破产的类别性标准可包括四种情形，第一是“企业集团成员的资产和债务相互混合”，可以简称为法人人格混同；第二是从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动，简称欺诈；第三是债权人收益标准，即实质合并可以给债权人更大的回报；第四是重整需要，也就是为挽救企业、制定重整计划所需要。这四项标准都是可以独立适用或者在部分情况下独立于适用实质合并破产认定的，完全不能独立适用的其他情况，不视为类别性标准。
在上述标准类别中，第一、二项在采用实质合并破产制度的各国普遍适用，而第三、四项在适用国家的范围上可能较前者小一些。这四项标准适用时相互之间都可能具有一定的关联性，但是也具有一定的独立性，并不完全互相依存。如其中第三、四项之间就明显具有较大的关联性，因为通常只有在实质合并重整的情况下才更有可能使企业运营价值得到较大幅度的提升，使债权人得到更多的利益回报。这些标准之间有时会存在交叉、重合、包容的关系，例如重整需要与债权人收益标准通常会具有重合关系。
据此，关联企业的法人人格混同虽然在实质合并破产的判断标准中起着最为重要的作用，而且是实践中大多数关联企业适用实质合并破产的理由，但并不是唯一的判定标准，或者说是适用实质合并破产必须具备的条件。这就是法人人格混同理论与实质合并破产理论的区别，是公司法与破产法的区别。从公司法的角度看，只有在法人人格混同的情况下才可以打破法人人格独立的壁垒，适用“揭开公司面纱”处理。但当我们跨入到破产法领域（不是局限于公司法领域）探讨实质合并破产的标准时，除了考虑公司法上的法人人格混同理论外，必然还会有从破产法价值角度的特殊考量，权衡破产费用成本、债权人收益、企业重整挽救成功等问题，才可能适应破产法上制度的特殊需要，更好地发挥出实质合并的效用，解决司法实际问题，实现破产立法（而不是公司立法）的目标。而在我国目前的理论与实践中，较为普遍的看法是将法人人格的混同作为判断应否适用实质合并破产的唯一标准，完全局限于对公司法制度的借鉴，这种观念与其他大多数国家实质合并破产的判断标准和适用范围相比就显得有些狭窄，未能从破产法角度作全面考虑。实质合并破产的操作，已经打破了法人人格混同理论和“揭开公司面纱”的适用手段与方式，如果我们仍将判定实质合并破产标准的思维局限于公司法领域，是不足以解决破产实践中的问题的。
在上述标准之外还存在债权人信赖利益的标准，即以债权人与公司发生交易时，是基于对整个企业集团信用的信赖，还是基于对单个交易对手公司独立信用的信赖，确定是否适用实质合并破产。《破产企业集团对待办法》指出：“由于企业集团的性质及其运作方式，集团成员之间可能存在着复杂的金融交易网，债权人可能是在与不同的成员，甚至与作为单一经济实体的整个企业集团打交道，而不是与个别成员打交道。”[17]当债权人的交易是基于对整个公司集团信用的信赖而进行时，就可以适用实质合并破产。不过，笔者认为，债权人信赖利益的标准更多的应是适用于个别债权人反对实质合并的理由，即抗辩理由。因为债权人的信赖仅是一种主观状态的表述，显然是不足以据此就认定是否应当实质合并的。是否实质合并，必须建立在可以证明信赖合理存在的各种客观证据基础之上才可能被法院所采纳。而这些证据通常就是证明法人人格混同、欺诈等现象存在的事实，当债权人可以证明这些事实时，实际上也就不再需要以单纯的主观信赖作为申请实质合并的独立理由了，所以它不能真正构成独立的适用实质合并破产的类别性标准。但是，个别债权人确实可以在他人主张是否实质合并时以此作为反对的理由，并寻求相应救济。此外，债权人信赖利益标准的适用还存在诸多复杂问题难以解决，如债权人的类别不同，对因侵权而产生的债权人显然就不存在信赖对象差异问题；再如，当多数债权人的信赖对象不同，提出支持或者反对实质合并的彼此相反的信赖利益时，以信赖利益作为标准就难以作出合理判断。信赖关系不仅存在于债权债务关系中，还可能存在于关联企业之间相互保证担保的情况下，如适用实质合并破产，关联企业间的担保会因权利义务主体合一而消灭，如对各关联企业分别独立破产，则债权人可以分别从债务人和保证人处得到多重清偿，这种利益的纠葛也会使信赖利益标准的适用更为复杂，难以判断。
但另一方面，在实质合并破产中完全排除债权人信赖的因素也不合适，特别是关联企业存在误导债权人的行为，使其认为该集团各关联企业是一个经济整体的情况下。故笔者认为，债权人的信赖虽然尚不足以作为适用实质合并破产的独立判断标准，但可以作为依据其他标准判断时的考量因素之一。例如，浙江省高级人民法院在《关于航运、造船企业破产案件的审理指引（征求意见稿）》中将判断实质合并破产的因素分为内部因素与外部因素，其第32条规定：“（合并破产的外部因素判断）相关企业在对外宣传、人事任免及经营过程中混同使用关联公司名称，致使相关债权人无法区分的，可以视为符合合并破产的外部条件”。《破产企业集团对待办法》也将“对企业集团的实际性质进行不实陈述，致使债权人相信他们的交易对象为单一企业，而并非集团的某个成员”，[18]作为可以适用实质合并的理由之一。
此外，《破产企业集团对待办法》认为，还可以将相关利益人协商一致作为适用实质合并破产的依据。[19]当然，如果所有各方利害关系人能够协商一致，而不是以少数服从多数的强制方式，同意适用实质合并破产，不过是当事人在行使对自己民事权利的处分权，且没有损害他人利益，法院当然应当允许并作出实质合并的裁定或命令，即使关联企业并不符合前述适用实质合并破产的标准。不过笔者认为，这虽然是法院可以适用实质合并破产的情况，但不具有判断标准的性质，因为这是只需核实当事人的意愿是否真实，而无需法院再运用裁判功能作出是否符合实质合并破产标准判断的事项。
（一）法人人格混同标准
在上述各项标准中，法人人格混同是普遍适用的标准，也是适用最为普遍的实质合并理由。需注意的是，法人人格混同现象在公司法中的处理（导致“揭开公司面纱”）与在破产法中的处理（导致实质合并破产）是存在重大区别的，不具有可替代性，虽然两者均否定关联企业独立性的存在，适用的条件也有相似之处。
根据《公司法》第20条第3款的规定，法人人格混同导致“揭开公司面纱”适用，主要是使股东（包括自然人与企业）承担子公司债务的连带责任，所以立法以“逃避债务”（无论其作为主观图谋还是客观效果）作为适用条件之一。这种“揭开公司面纱”的方式属于自上而下的顺向揭开。从立法条文的文字看，未规定股东向子公司转移财产、不当交易、逃避债务，可以逆向“揭开公司面纱”，要求子公司对股东的债务承担连带责任；也没有规定在同一股东控制下，横向各层次的关联企业之间因转移财产、不当交易等而导致的资产与债务混同，可以横向的“揭开公司面纱”。尽管也有学者认为，从法理上讲，应当允许逆向“揭开公司面纱”以及对姊妹公司横向“揭开公司面纱”，笔者也赞同这种观点。[20]此外，“揭开公司面纱”原则上适用于对关联企业之间个别交易关系的处理，强调对单项债务清偿的连带责任，不影响公司的其他法律关系。“揭开公司面纱”体现的法人人格否定的效力，仅是对特定行为或事项在特定期间内（如非破产程序期间）的否定，其适用范围与法律后果受到限制。“揭开公司面纱”作为对个别债权人权利的保护手段，无法在集体清偿的破产程序中保证对集团企业整体债权人的清偿公平，与实质合并破产制度的设立目的是不同的。
实质合并破产是对集团关联企业法人人格混同等现象在破产程序中的特殊处理手段，一般不延伸至自然人（尤其是在我国破产制度尚未适用于自然人的情况下）。实质合并破产对法人人格的否认，是全方位彻底的最终否定，不再局限于个别的行为或事项，或者个别债务的清偿，所以也不再以是否逃避债务为适用条件，也就是说，即使不存在逃避债务的情况也可以适用。由于实质合并破产是对各关联企业的实体合并，在法律上视为一体，所以不再要求合并后的控制企业对附属企业的债务单独承担额外责任。实质合并“使关联企业成员之间的所有债权债务关系完全消灭，财产完全合并，强调对全体债权人利益的维护，这在处理高度混同的关联企业破产案件中是一种更有力的手段”。[21]
这两种制度在具体适用条件上也是不同的，尤其是对法人人格混同程度上的要求有较大差异。适用“揭开公司面纱”，只需要在公司个别交易关系上发生人格混同即可以适用，以纠正个别行为上的不公平。而实质合并破产的适用，在以法人人格混同作为适用标准时，则要求各个关联企业的人格混合整体达到严重的程度，或曰达到令人绝望的程度，以至于没有过度的费用或迟延就无法分清资产所有权和债务责任。所以，这两种制度是不具有可替代性的。
根据《破产企业集团对待办法》的规定，判定关联企业的人格混合是否达到严重程度的关键标准之一，是区分资产和债务是否会发生过度的费用或迟延，即区分成本。区分资产和债务的费用，主要是指复杂的法律调查、性质判定、行为纠正、财务调整、撤销权行使、资产回收等方面发生的费用。这里的费用成本是从债权人利益角度考虑的成本，所以，不能以方便法院或管理人工作、减少其工作成本为由进行实质合并。所谓费用的过度，笔者认为可能存在几种情况。第一，清理资产与债务混同的费用足以吞噬债权人尤其是无担保的普通债权人可能受偿的大部分甚至全部财产，这时继续寻求以企业法人人格独立作为破产程序进行的基础就丧失了意义，与前述“实现债务人资产价值最大化”的破产立法与司法目标相冲突了。第二，那些形式上看资产较多的关联企业的普通债权人可能得到的清偿，在扣除资产和债务的区分及调整费用后，已经低于那些资产较少的关联企业的普通债权人在不进行实质合并时可能得到的清偿，以至于合并所造成的平均清偿率的减少，对资产较多关联企业的债权人已经不再构成损失。第三，区分资产和债务的破产费用以及大量的时间与资源成本，会使所有债权人受到严重的综合性损失。前两种情况可以有一个大致的数额评判标准，而后一种情况则是对损失的综合估算与权衡。此外，对债权人的清偿还应当考虑到过度迟延而造成的时间损失以及清偿的折现损失如利息损失等（对上述数据的确定，应当以相应中介机构公正的专项财务报告为据）。
在此，需要对公平与效率和效益之间的关系进行正确的评价。客观上讲，如果不惜任何代价，对那些资产和债务存在严重混同的关联企业进行资产与负债的独立划分，也许并非完全不可能，但是必然会发生过度的费用或迟延，以至于损害债权人的实质利益。公平是法律追寻的目标，但任何时候对公平的追求都不应以过度牺牲效率与效益为代价，尤其是在企业债务清偿最后环节的破产案件中，没有效率与效益的所谓公平，最终往往会构成对当事人尤其是债权人权益的实质损害。也就是说，以过高费用、过度迟延方式实现的公平，对当事人已经不再是真正的公平。当公平的成本超过当事人期望的效率与可能得到的效益时，公平就会成为人们无法承受的奢侈品而失去公平的本意。在我国的实践中，一些破产案件由于种种原因久拖不决，以至于使部分人失去对破产法的信任与尊重，不愿再寻求破产法的保护。所以在集团关联企业的破产中，我们应当正确的运用实质合并破产制度解决这些问题。
此外，从法律程序上讲，“揭开公司面纱”必须适用诉讼程序，以判决方式确定；而实质合并破产在破产程序中则是适用非诉讼程序，法院以裁定或者合并令确定。
（二）欺诈标准
欺诈是另一项适用实质合并破产的理由。《破产企业集团对待办法》指出，如果“法院确信企业集团成员从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动，为取缔这种图谋或活动必须进行实质性合并。”[22]例如，“占有支配地位的股东进行欺诈，其中包括以欺诈性手段抽走集团成员的资产或增加其负债，或者以对债权人进行欺诈作为该集团成员的经营目的。”[23]上述案文列举了两种适用实质合并的情况，其一是“欺诈”，其二是“毫无正当商业目的的活动”。鉴于后者与欺诈的含义实际相同，[24]所以笔者统一概括为欺诈。人们进行任何活动都是有目的的，当有人进行被公认是毫无正当商业目的的活动，又因企业破产给债权人造成损失，那么其背后的非正当目的就可以认定为欺诈，只不过是暂时可能尚未有充分证据直接证明而已。
根据《破产企业集团对待办法》的规定，“所谓欺诈，并非是指公司日常经营中发生的欺诈，而是指其活动根本没有正当的商业目的，这可能与创建公司的用意及其创建后从事的活动有关（见上文第 97(e)段[25]）。这类欺诈的实例包括：债务人几乎将其所有资产转移至某个新设立的实体或其自身拥有的不同实体，目的是为了自己的利益而保全和保留这些资产；对其债权人进行阻挠、拖延和欺诈；设局假冒或庞氏骗局和此类其他欺诈计划。”[26]
从上述案文对欺诈所举的实例看，有一部分欺诈行为与其他适用实质合并破产的标准尤其是法人人格混同完全不相干，如设局假冒、庞氏骗局以及对债权人进行阻挠、拖延和欺诈等；还有一部分欺诈行为与其他适用实质合并破产的标准在外观上易于混淆，如几乎将其所有资产转移至某个新设立的实体或其自身拥有的不同实体、以企业集团结构作为伪装逃避法定义务或合同义务等，与法人人格混同的外在表现就颇为相似。欺诈与法人人格混同的区别在于，前者具有明显的主观恶意，即使采用了各种可能导致了法人人格混同的行为，也是以此作为欺诈手段；而法人人格混同通常则是由企业集团经济高度一体化的运营模式造成的，虽然未能遵守法人企业独立经营的原则，但主观上不具有欺诈的故意，或者说不具有足以认定为欺诈的证据。所以，欺诈是一个不依赖于其他条件而存在的实质合并破产标准，尤其是无论法人人格是否混同均可独立适用。此外，根据《破产企业集团对待办法》的要求，在企业集团成员存在欺诈的情况下，法院的态度是“必须进行实质性合并”，以取缔违法行为。
（三）债权人收益标准
对何为债权人收益标准，存在不同的观点。有的学者认为，债权人收益标准是指，由于债务人混同程度，对债务人资产、债务的分离将对债权人的利益造成影响，合并将使所有债权人受益。[27]也有的人根据其他国家的司法实践，将是否符合债权人收益标准的判断条件分为两种情况，其一是实质合并有利于所有债权人，即不会造成任何债权人损失，只有受益，这与前一种观点相同；其二是实质合并产生的利益大于其造成的损害，也就是对部分债权人而言，实质合并会带来损失，但其损失不会超过其他债权人获得的受益，也就是说，债权人整体上可以获益。这两种情况的收益标准存在差异，第一种情况的适用条件显然高于第二种情况。在第一种情况下，因对所有人都有益，法院无需再作权衡，应当毫不犹豫的作出合并令或裁定。但对第二种情况而言，法院就必须在损失的合理性、可接受性尤其是公平性等方面进行利益权衡，才能作出是否实质合并的公正判断。在司法实践中，第一种情况是较为少见的，大多数都是第二种情况，所以需要法官公平、正确、有担当的作出裁判。
关联企业实质合并破产可能产生的超出企业单独破产的额外利益即债权人收益可能来自几个方面。第一是来自因关联企业资产合并处置而导致的1+1大于2 的配套性互补互增效应。第二是因关联企业合并重整导致的集团整体运营价值的提升。如由于集团各成员在企业结构、经营业务和财务上的互益联系，或由于集团多个成员生产过程及其产品中蕴含的知识产权等整个集团共有资产的价值等因合并重整而得到保值增值，给债权人带来更大的利益。第三是因实质合并破产免除各企业资产与负债的区分和清理成本、降低破产费用而得到的利益增加。但是，仅仅因为实质合并使原形式上资产较多的企业的债权人降低了清偿率，使原形式上资产较少企业的债权人（无论人数再多）相应获得较高清偿率而得到的利益，不能视为符合债权人收益标准。因为这不过是将原有利益做了重新分配，使破产清偿趋于平均，并没有增加债权人的整体收益，尽管这一调整从整体上保障了对债权人的清偿公平。
这一项标准可以是一个独立的标准，前提是符合上述第一种情况，即实质合并将使所有债权人都受益，无人受损。如果在所有利害关系人都能获益的情况下还不允许适用实质合并破产，非要让大家都受损，绝对不是对法律的正确适用。但是在符合上述第二种情况时，笔者认为，这一项标准可能就难以完全独立的适用，应当同时符合法人人格混同等其他适用标准的基本要求，作为补强因素适用。此外，由于合并能否受益并非实际清算或重整的市场操作结果，而只是模拟计算的比较结果，所以必须保证模拟计算的财务报告公平、准确，并给予债权人等当事人以知情权、异议权等权利保障。
（四）重整需要标准
重整需要标准，是指为了保障企业重整挽救的成功而适用实质合并。由于集团企业在高度经营一体化的情况下，各企业之间通常存在着较为明确的专业化分工，有的负责生产，有的负责采购，有的负责销售，有的负责研发，而每一个单独的企业往往均不构成完整的市场经营体系。这就使这些关联企业在分别独立进行重整时，因运营资产和经营体系的不完整，单体经营独立效益低下，重整工作交叉重复导致成本浪费、效率损失，而难以挽救成功。实质合并可以提高企业重整的司法效率，使资源有效整合，给企业重整或营业整体出售带来价值提升与操作便利，不仅可以降低成本，实现破产案件的经济效率，也可以更有力的保障企业挽救获得成功。[28]美国破产法第1123条（a）款第（5）项（c）即作出规定，法院可以采取一定的手段促使重整计划的实施，如“将一个或多个债务人进行合并”。
笔者认为，重整需要在多数情况下不宜作为一个独立的实质合并标准，仅仅因为关联企业重整需要就完全否认各企业独立的法人人格，打破公司有限责任原则，实施实质合并，显然是不妥的。但因为重整通常可以最大程度的提高债权人的清偿利益，所以当其本身也重合符合债权人收益最大化标准时，可以独立适用。在不具备实质合并重整条件的情况下，为了解决关联企业因经营高度一体化而出现单个企业重整困难问题，《破产企业集团对待办法》还建议在保持各关联企业法人人格独立的前提下，通过程序合并（即将各企业重整案件集中于某一法院审理的合并审理）与程序协调（各企业重整案件在不同法院审理时的相互协调、统一原则处理），乃至制定统一的重整计划的方法加以解决。
司法实践中，人们在判断应否适用实质合并破产时，直观面对的往往不是前述的各种具有原则性的类别标准，更多的是关联企业表现出的各种具体行为，并需要从这些行为中确定实质合并的具体标准。
《破产企业集团对待办法》指出，法院发出实质合并令时，应当查明、确定与实质合并有关的一些适用要件，关键“在于如何权衡考虑各种要件以做出公正和公平的决定；任何一个要件都不一定是结论性的，特定案件中不一定存在所有要件。这些要件包括：出具集团有合并财务报表；集团所有成员合用一个银行账户；集团成员之间利益和所有权的统一；对个别资产和负债进行分离的难度；集团不同成员分担间接费用以及管理、财务和其他相关费用；存在集团内贷款以及贷款的交叉担保；集团成员为图方便不遵守适当手续而彼此转移资产或调拨资金的程度；资本的充足情况；资产或经营业务的混合；指定共同的董事或高级管理人员和举行董事会联合会议；共同营业地；与债权人的欺诈交易；鼓励债权人将集团视为单一实体的做法，使债权人不清楚同其打交道的究竟是集团的哪些成员，或者使集团成员间的法律界限模糊不清；以及实质性合并究竟是为了便于重整，还是为了债权人的利益。”[29]可以看出，上述案文列举的各种与认定实质合并有关的行为，涉及到多种标准类别，所以权衡是否适用实质合并破产通常都会是一个综合性的判断过程。由于法人人格混同是实践中适用实质合并破产最为重要的标准，而且其具体表现形式多样，对其认识与理解也有差异，所以主要对此项标准进行分析。
在我国最高人民法院关于实质合并破产的司法解释草稿第五稿中，将关联企业法人人格的高度混同分为严重丧失法人财产独立性和丧失法人意志独立性两种情况。虽然这只是司法解释制定过程中的一部阶段性草稿，但可以反映出制定者此期间的观点倾向。根据其第3条规定：“以下情形显著、广泛、持续存在的，人民法院可以认定关联企业成员严重丧失法人财产独立性：（一）流动资金、货币资产、固定资产等主要经营性财产，在占有、使用、收益、处分等方面难以区分的；（二）财务账簿、会计凭证难以区分，或者混合使用共同账户的；（三）生产经营场所未予明确区分的；（四）其他可以认定关联企业严重丧失法人财产独立性的情形。”第4条规定：“以下情形显著、广泛、持续存在的，人民法院可以认定关联企业成员严重丧失法人意志独立性：（一）主要经营业务相同，交易行为、交易方式、交易价格等受控制企业支配的；（二）相互担保或交叉持股的；（三）董事、监事或高级管理人员交叉兼职的；（四）受同一实际控制人控制，关联企业成员对人事任免、经营管理等重大决策事项不履行必要程序的；（五）其他可以认定关联企业严重丧失法人意志独立性的情形。”这两条规定的内容与前述各国相关立法与实践相比存在一些差异。第一是在可以适用实质合并破产的情形中，未考虑如欺诈、债权人收益等因素，反映出在实质合并适用的视野上仅囿于公司法上的法人人格混同，未从实质合并是破产法制度的角度考虑其特殊调整需要。第二是将一些在企业集团化运营中普遍存在的具有中性的行为或现象列为法人人格混同的表现，如主要经营业务相同，相互担保或交叉持股，受同一实际控制人控制，董事、监事或高级管理人员交叉兼职等，在定性上不够精准。第三是可以认定为法人人格混同的重点指标不够突出，如资产与债务的混同，而且未说明列举的各种情形中是要求全部具备还是有其一即可。如果是具备其一即可，草案所列举的许多单项情形并不足以完全说明丧失法人财产独立性与法人意志独立性；如果要求各种情形全部具备，实践中即使是法人人格严重混同的关联企业也不一定所有情形都具备，而且对兜底性条款也是无法适用的。所以，这一草案至少在实质合并破产标准方面仍有继续完善之必要。
《破产企业集团对待办法》指出，“有些法院已经将重点放在有限的几个因素上，特别是集团成员的事务是否高度混合以至只有付出高昂的费用并耗费大量的时间才能分清资产和负债，或集团成员是否从事欺诈或没有合法商业目的的活动（此项内容前文已作分析，不再赘述，笔者注）。关于第一条理由，所要求的混合程度很难量化，不同法院有不同描述，有的称涉及的混合程度使得没有希望或实际上不可能分开；有的称涉及的混合程度使分清集团成员的相互关系和资产的所有权所需的时间和费用与结果不相称；所需的时间和费用非常多以致危及债权人任何净资产的变现；在有关成员之间分配资产和负债实质上是随心所欲，没有实际的经济意义。法院在做出决定认为特定案件中的混合程度使得有理由进行实质性合并时，审查了各种因素，包括集团成员运营方式和相互关系，其中包括管理和财务事项方面的关系；集团各成员的记录保持是否充分；是否遵守适当的公司手续；各成员之间调拨资金和资产的方式；以及有关集团运营的其他类似因素。”[30]
据此，尽管对是否适用实质合并破产要做综合性的权衡，但是必须抓住关键要素，也就是关系到实质合并破产立法目标实现的要素。在以法人人格混同作为判断是否实质合并破产的标准时，最关键的要素有两个，就是集团关联企业之间资产与负债的混同程度。因为在实质合并中所合并的就是资产与负债，破产程序所要解决的也是如何公平、有序、及时的将债务人的财产清偿给全体债权人，包括通过重整挽救程序清偿债权人。所以，只要集团各关联企业的资产与负债达到严重混同的程度，就会使破产程序的上述立法目标在单个企业独立破产的情况下无法实现，而必须启动实质合并破产。至于其他影响法人人格独立的各项具体表现与行为，笔者认为，不过是说明资产与负债存在严重混同的原因、表现、后果与程度等，都是直接或间接围绕着资产与负债的混同而发生、存在的。在《破产企业集团对待办法》对实质合并破产的定义中，也是将资产与负债作为唯一的关键性因素。从某种意义上讲，当资产与负债的混同程度已经使其区分成本足以吞噬债权人的大部分乃至全部清偿财产时，再探讨法人人格在其他方面是否混同到需要实质合并的程度，对债权人来讲已经失去了实际意义。所以，只要资产与负债存在严重混同，就足以构成适用实质合并破产的充分条件。这时，任何其他要件是否存在都不具有结论性，而且在每个特定案件中也不一定都存在其他所有要件。其实，可以辅助说明资产与负债存在严重混同的各种情形，在具体的个案中必然会在不同程度上存在，因为资产与负债之间的混同是不可能脱离体现其混同原因、表现、后果与程度等现象而孤立发生的。但是，只要关联企业的资产与负债没有发生混同，即使存在其他方面的各种情形，也不能以法人人格混同为理由适用实质合并破产，而应当通过破产撤销权、“揭开公司面纱”、衡平居次等方法处理，或者在破产程序中通过程序合并、程序协调解决。
判断法人人格是否严重混同应当有两方面的考量，其一，混同本身达到的程度，其二，区分资产与负债的成本。对于区分资产与负债的成本问题，在本文前面中已有论述。在定量分析时，其他影响法人人格独立的各项具体表现与行为的存在也会增加区分成本，如账户的合用、经营业务的混同、经营场所的混同等。在判定混同程度时，其他影响法人人格独立的各项具体表现与行为都可以作为加权因素，区分难度与成本是判定混同程度的主要实务标准。
此外，在权衡是否适用实质合并破产时，还需注意破产法视角的公平，避免因实质合并的适用或不适用而引发不公平。例如“强迫某一类债权人与集团偿债能力较弱的某一成员的债权人平行分担债务，可能对这一类债权人不公平；给债权人整体带来的节余或益处是否大于对个别债权人造成的间接损害。有些债权人可能依赖集团某一特定成员的单独资产或独立法人身份进行交易，因此不得因为交易伙伴与其不知情的集团另一个成员之间的关系而拒绝向其全额偿付。还有一些债权人本来依赖整个集团的资产，因此限定其只能向集团某一成员的资产追偿是不公平的。”[31]因实质合并导致集团企业内部相互之间的保证担保关系全部消灭，对有保证担保的债权人是否公平。债权人原对集团不同企业主体分别存在的债权与债务能否在实质合并后进行抵销，如何处理更为公平等。实质合并破产在某种意义上讲，是在各种不同层次的公平与不公平之间权衡，寻求整体的实质公平。
从我国的司法审判案例中也可以得到实质合并破产适用时判断标准的许多启示。在审理浙江纵横集团有限公司等六公司重整案件时，审判人员发现上述六家公司实际由同一公司控制，各关联公司人格高度混同。这主要表现在：（1）财务混同。从表面上看，这六家公司财务均独立核算，但实际由控制公司浙江纵横集团有限公司支配。集团公司设立融资部门，专司资金的调配，各关联公司只设会计，不设银行出纳，全部的结算活动由集团融资部操作。六公司之间的财务账簿、银行帐号也混合使用。（2）高管人员、内部机构和经营场所混同。集团公司的高管人员同时又是各关联公司的法定代表人或总经理，身份相互交织。同时，同一经营场所存在二个以上的关联公司，生产线为二个关联公司所有。（3）经营决策受制于集团公司，各关联公司无自主决策权和管理自由。各关联公司的原材料和产成品的采购和销售以及产品的定价权均由集团公司控制。（4）资产混同，难以区分单个公司的财产和负债。不仅集团公司与关联公司之间财产难以分清，各关联公司之间的财产边界也不清晰。普遍存在一个公司对外融资，资金却由另一公司使用的情况。（5）浙江纵横集团有限公司的关联公司资本显著不足。各关联公司的注册资本均是由集团公司通过借款的方式提供给各出资人，验资后，该部分资本金全部予以抽回。各关联公司不能独立承担民事责任。（6）集团公司、关联公司之间存在贷款担保关系。主要是集团公司借款，由关联公司担保；关联公司借款，由关联公司或集团公司担保。基于纵横集团“1+5”公司法人人格高度混同，为公平清理债权债务，保护债权人的合法利益，经管理人的申请，法院决定实施合并重整。[32]
综上所述，实质合并是在集团企业的破产程序中，通过破除法人独立地位实现破产立法目标与实质公平的必要手段。在确定实质合并破产的适用时，必须考虑破产法上的特殊需要，仅仅囿于公司法的理论是不能解决破产法问题的，更无法真正适应实质合并破产的实践需要。
——注释——
[1]参见王欣新：《关联企业的实质合并破产程序》，人民司法（应用），第4页，2016.28。在该篇文章中，笔者曾对实质合并破产作出一个定义，现经进一步研究后在本文中予以修改完善。
[2] 联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第2页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年。
[3] 联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》，第59页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年。
[4] 但是，法院在各个关联企业均未申请启动破产程序时决定实质合并的，由于没有生效的破产程序作为基础支撑，应当按照公司法的有关程序进行。
[5] 但是，在破产程序之外，先将各关联企业合并，然后再就合并后的企业提出破产申请即所谓“先合并、后破产”的操作模式，从法律程序上讲，就应当先由法院作出法人人格混同、进行企业合并的判决，因为企业的合并是在破产程序之外进行的。
[6]联合国贸易法委员会《破产法立法指南》第184、185页：“破产法应当规定，利益相关方有权就破产程序中涉及其权利、义务或利益的任何问题申述己见。例如，利益相关方应有权：(a)对须由法院批准的任何行为提出异议；(b)请求法院审查任何无须法院批准或未请求法院批准的行为；以及(c)请求提供破产程序为其设置的任何救济。”“破产法应当规定，利益相关方可以就破产程序中涉及其权利、义务或利益的任何法院令提出上诉。”联合国贸易法委员会纽约办事处，2006年。
[7]联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第64页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[8]联合国贸易法委员会《破产法立法指南》，第13页，联合国贸易法委员会纽约办事处，2006年。
[9] 参见王欣新：《关联企业的实质合并破产程序》，人民司法（应用），第4页，2016.28。
[10]参见美国东部地区弗吉尼亚破产法院1980年In re Vecco Construction Industries案，In re Vecco Construction Industries，Inc，4 Bankr（Bankr E．D．Va．1980），Bankruptcy Reporter，Volume 4，407－412．
[11]参见王欣新、周薇：《关联企业的合并破产重整启动研究》，载《政法论坛》，第29卷第6期，2011年。
[12] 《破产企业集团对待办法》立法建议第223条规定：“破产法应具体规定，获准提出实质性合并申请的人可以包括企业集团成员、这类企业集团任何成员的债权人或破产管理人。”
[13] 联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第71、72页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[14]联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第61页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[15]联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第20、21页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[16]联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第72页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[17]联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第57页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[18]联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第54页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[19]联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第60页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[20] 参见朱慈蕴：《公司法人格否认：从法条跃入实践》，第117、118页，清华法学2007年第2期。
[21] 王欣新、周薇：《论中国关联企业合并破产重整制度的确立》，第53页，北京航空航天大学学报（社会科学版）第25卷第2期， 2012年3月。
[22] 联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第71、72页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[23]联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第56页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[24]“此处所谓欺诈，并非是指公司日常经营中发生的欺诈，而是指其活动根本没有正当的商业目的”。引自联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第63页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[25]“将单个企业人为地划整为零，分成几个不同的实体，目的是把单一企业隔开，使其免受潜在负债的影响；未照例将集团各成员当作独立的法律实体，包括无视集团成员的有限责任或者把个人资产与公司资产混在一起；或者企业集团结构纯属伪装或幌子，例如，以公司的形式为手段，逃避法定义务或合同义务。”联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第56页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[26]联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第62、63页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[27] See In re Augie/Restivo Baking Co.,860 F2d.(2d Cir. 1988).
[28]王欣新：《关联企业的实质合并破产程序》，人民司法（应用），2016.28。
[29]联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第62页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[30]联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第62、63页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[32]联合国贸易法委员会破产法立法指南第三部分《破产企业集团对待办法》第61页，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科，2012年8月。
[32]陶蛟龙、史和新：《关联公司合并破产重整若干法律问题研究》，人民司法（应用）2012、03，第36、37页。
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