陕西破产法研究会 | 破产案件所涉刑民交叉问题研讨综述
破产案件所涉“刑民交叉”问题理论研究综述
陕西省法学会破产法研究会
2018年1月12日，陕西省法学会破产法研究会在西北政法大学举办了题为《破产案件所涉“刑民交叉”问题理论研究》的学术沙龙，共有来自高校、法院、公安、律师事务所、会计师事务所、清算公司等机构的30多位理论研究者和实务界人士参与了本次学术沙龙。在本次沙龙上，参会人士围绕沙龙主题分别从我国司法体制改革、破产案件司法审判现状、相关立法及司法规定等多方面展开研讨和论证，并形成了以下研究成果。
所谓的“刑民交叉”就是指在基于同一法律事实或者所牵连的法律事实中，既涉及民事问题又存在刑事问题。即在同一案件的审理中涉及到两种审判程序——民事审判程序和刑事审判程序的相互交织。在既往的审判实践中，当出现两种程序交织时往往采用刑事程序优先的做法，即把刑事程序的终结作为启动民事程序的前提。 1998年4月29日最高人民法院发布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。该《规定》第11条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”该条规定被认为最高法院以司法解释的方式确定了“先刑后民”的司法规则。自此该规则在民商事审判领域被广泛采用，实践中凡涉及经济犯罪的民商事纠纷案件法院要么不予受理，要么在受理后移送公安机关侦查，或者应侦查机关的要求中止案件的受理，实践中此种做法的结果使得许多民商事纠纷甚至刑事案件得不到及时处理，相关的财产关系或者商事交易关系长期处在一个不确定的状态，使整个社会的营商环境不断恶化。
“先刑后民”司法规则的适用，除了有其特定的社会原因之外，还与曾经的“维稳”思维（稳定压倒一切）有重要关系。这种思维在党的十八大之后已经开始得到转变。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”
推进以审判为中心的诉讼制度改革是党的十八大以来推进全面依法治国的重大司法体制改革举措，也是国家治理现代化的必然要求。所以按照党的十八大的司法体制改革要求，并总结“先刑后民”的经验教训，在《民法总则》已经生效的新的法律制度框架下，应当适时抛弃“先刑后民”的司法规则，发挥民商事法律制度及所有法律制度在实现全面依法治国中的共同作用。
在破产案件特别是“涉众型”经济犯罪案件如何处理“刑民交叉”关系？对此大家认为应当坚持以下几个理论立场：
1.民事诉讼程序与刑事诉讼程序属于不同的法律制度，各自规范和调整着不同的社会关系，实现着不同的法律功能。不能将两种法律程序对立起来，不能在适用上“非此即彼”，更不能将“先刑后民”绝对化或者常态化。两种法律程序的适用要并行不悖；要根据相关案件法律事实的特点，在两种程序的各自独立适用中协调处理相互牵连的法律问题。
2.要特别关注破产程序和一般民事诉讼程序的区别，不能把破产程序简单的等同于一般民事诉讼程序；不能在破产案件中简单套用“先刑后民”规则。因为破产程序与一般民事诉讼程序（民事执行程序）一个本质性的不同，就是破产程序是公平偿债程序，是对所有债权人的债权实施公平保护的一种特别法律程序。破产是对债务人现存全部法律关系的彻底清算和债权债务关系的彻底清结。所以破产程序在化解“涉众型经济纠纷案件”中具有一般民事诉讼程序无法比拟的优势。另外破产法还有一个特点就是“实体法和程序法的结合”，其程序效力高于一般的民事诉讼程序。
3.在破产审判实践中造成“刑民交叉”的情形有两种：一是在破产程序启动之前刑事程序已经启动；二是在破产程序启动之后刑事程序发生。对此，应当区别情况分别处理：
首先，针对第一种情况，即使刑事程序已经发生，如果破产申请符合法定条件，法院也应立案和进行破产申请审查。在破产申请审查过程中如果受理破产申请的法院认为具备破产申请的法定受理条件，且刑事程序不构成对破产程序的实质性影响，则应当作出受理破产申请的裁定，因此而启动破产程序。应当改变目前普遍存在着的只要存在刑事程序法院就一律拒绝启动破产程序的做法，恢复破产程序应有的法律严肃性。
其次，针对第二种情况，已经启动的破产程序并不能因刑事程序的发生而必然自动中止。这是由破产程序所具有的法律特殊性和承担的特殊社会功能所决定的。对此，最高人民检察院、公安部在其联合发布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（2017年11月24日发布）中也作出了明确规定：侦查机关“在侦查过程中不得妨碍人民法院民事诉讼活动的正常进行”（20条）；“涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书以及仲裁机构作出裁决的民事案件有关联但不属同一法律事实的,公安机关可以立案侦查,但是不得以刑事立案为由要求人民法院移送案件、裁定驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求、中止执行或者撤销判决、裁定,或者要求人民法院撤销仲裁裁决”（22条）。 至于人民法院在办理破产案件过程中发现有经济犯罪嫌疑，是否应当一律中止破产程序及将有关材料移交公安机关？对此不能一概而论，原则上只要已经启动的破产程序其程序价值没有丧失，且刑事案件的处理对正在进行的破产程序不构成实质性影响，已经进行的破产程序就不能中止。
最后，虽然在“刑民交叉”情形下破产程序和刑事程序并行不悖，但因不同程序其实现的功能和适用的手段不同，必然会因“交叉”原因使得两种程序之间产生了牵连，对此应当在保持各自程序独立性的前提下，确立相关的协调机制，以保证各自程序的顺利推进和司法价值的最大化。
所谓的“涉众型经济犯罪案件”主要“是指基于同一法律事实、利益受损人数众多、可能影响社会秩序稳定的经济犯罪案件，包括但不限于非法吸收公众存款，集资诈骗，组织、领导传销活动，擅自设立金融机构，擅自发行股票、公司企业债券等犯罪。”在上述“涉众型经济犯罪案件”中最为突出的是非法吸收公众存款案件，该类案件的最大特点是涉案的“被害人”众多；“非吸”赃款难以界定和追缴；“非吸”和民间借贷相互交织；社会维稳压力突出。
“非吸”是在中国经济发展过程中出现的一种特殊社会现象，特别是在经济发达地区和经济发展热点地区非常普遍。为此曾经主要采用刑事打击手段加以遏制。但遏制的效果并不突出，因为刑事手段的主要功能是制裁犯罪，而不是着重解决财产纠纷。但处理“非吸”问题的关键不是如何制裁犯罪嫌疑人，而是如何解决“被害人”的民事赔偿。所以仅仅依靠刑事手段，通过追赃——退赔和附带民事诉讼不能公平和有效的解决问题。实践中，为了解决赃款追缴和最大限度减少“被害人”的损失，许多公安机关不得不把已经关押的非法集资人又放了出来，并配合其进行资产归集和营业恢复。使得相关刑事法律制度的严肃性大打折扣。可以说，用刑事手段化解因“非吸”所产生的社会矛盾的努力已经失败。必须转换思路，把主要通过刑事手段解决“涉众型经济犯罪案件”转变为主要通过民商事手段（同时辅以刑事手段）上来，特别要注意发挥破产法律制度在这方面所具有的特殊作用。
这是因为解决“非吸”等涉众型经济犯罪案件的核心是如何解决大量“被害人”的损失补偿问题。在这里首先应当将“被害人”的损失认定为一种个别的民事债权，而不能将其认定为一种具有公共性的其他权利。另外主要通过相关的民商事程序特别是破产程序来解决“被害人”债权受偿问题。因为破产程序的一个最大特点就是公平和概括偿债，在这个程序中通过债权申报、审查、确认和破产财产的归集，以及破产财产的变价和分配可以最大限度的对所有债权人的债权做出公平的清偿。实践中，一些通过刑事程序处理的“非吸”案件，因为无法准确、完整的核实受害人的损失和迅速实现公平清偿，或者因为无法兼容民事程序，致使案件长时间搁置而使纠纷和矛盾得不到及时解决。另外，破产审判在处理“涉众型经济犯罪案件”中还有突出的特点，就是还可以有选择的通过破产重整程序的适用，挽救有重整价值的企业，以实现企业财产价值和“被害人”损失补偿最大化的目标。
我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。” 最高人民法院在《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（2014年10月30日发布）第10条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”
我国《刑法》的上述规定和最高法的司法解释，主要是针对单一刑事案件作出的规定，并不能简单的适用于“刑民交叉”案件，特别是破产案件。
1.如何处理“追赃”问题。原则上说，凡“涉众型经济犯罪案件”一旦进入破产程序，公安机关或者检察机关的“追赃”就得适时停止，并应将追得的“赃款赃物”纳入破产财产进行分配。因为“追赃”的目的之一就是为了向“受害人”退赔。这和破产程序所具有的功能和要发挥的作用完全相同，而且通过破产程序更有可能达到“追赃”和“退赔”目的。因为一旦进入破产程序，债务人企业的全部资产就开始由法院指定的管理人控制，管理人可以通过行使撤销权和积极实施企业财产追回（取回）行为实现企业破产财产的最大化。因此可以最大限度实现“追缴”目的。对此，最高人民法院在2009年5月26日颁布的《关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》中，就曾经专门规定：“证券公司进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利;刑事判决中罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。”另外，在进行“追赃”时，当犯罪嫌疑人将赃款赃物与他人的合法资产进行联合投资时，只能对犯罪嫌疑人因此形成的投资权益进行“追赃”，而不能对因投资已经形成的企业资产实施直接“追赃”。
在“追赃”的过程中涉及到一个可否把犯罪嫌疑人个人非法取得的“赃款”归入企业破产财产的问题。对此，如果犯罪嫌疑人的个人人格与企业的人格高度混同；或者犯罪嫌疑人个人利用职务便利非法获取“赃款”，则完全可以将犯罪嫌疑人个人的财产归入企业的破产财产。
2.如何处理“退赔问题”。凡“涉众型经济犯罪案件”一旦进入破产程序，原则上受理该经济犯罪案件的司法机关所进行的“退赔”也应停止。因为通过破产程序对相关破产债权进行清偿，更能实现“退赔”的公平性。也就是说，破产程序开始后作为“涉众型经济犯罪案件”的受害人，可以以债权人的身份向管理人申报债权，如果其损失已经得到了司法确认，则其债权在破产程序中得到直接确认。如果其对在破产程序中审核、确认的债权存有异议，其还可通过提起相关诉讼的方式进行权益救济。如果有证据证明由债务人企业占有的“赃物”不属于破产财产，则“受害人”有权通过在破产程序中行使“取回权”取回自已的财物。但鉴于“赃款”表现为一种货币形式，而货币属于种类物，所以对“赃款”取回权的行使必须适用严格的特定化条件，且还需证明该笔“赃款”不属于破产财产。
需要指出的是，最高人民法院在其于2014年10月30日发布的《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中，将退赔被害人的损失从其他民事债权（也包括有担保的债权）中分离出来，且赋予了其优先受偿地位（见该《若干规定》13条），这明显不符合民法的基本原则，需予以纠正。 值得关注的是，在最近最高人民检察院、公安部联合发布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》中对“赃款、赃物”的“退赔”开始作出了一些比较合理的限制性规定：（1）“除法律法规和规范性文件另有规定以外，公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物”；（2）“对涉众型经济犯罪案件，需要追缴、返还涉案财物的，应当坚持统一资产处置原则”；（3）涉嫌犯罪事实查证属实后，对有证据证明权属关系明确的被害人合法财产及其孳息，及时返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，可以在登记、拍照或者录像、估价后，经县级以上公安机关负责人批准，开具发还清单，在诉讼程序终结之前返还被害人。办案人员应当在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续存卷备查。”
3.如何处理“涉案财物控制措施”问题。破产程序启动前，犯罪嫌疑人的财产可能已经被侦查机关采取查封、扣押、冻结等“涉案财物控制措施”；也可能被受理刑事案件的法院采取保全措施。对此，破产程序启动后如何处理和衔接在此之前已经发生的“财物控制措施”和保全措施？这在立法上和实务上都需作出回答。依据我国《企业破产法》第19条的规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”这里应当解除的保全措施自然包括受理刑事案件法院采取的保全措施。但是是否包括侦查机关采取的“涉案财物控制措施”，这在理论上会产生存疑，并且在实践中很难做到。我们认为，原则上在破产程序启动后，侦查机关采取的“涉案财物控制措施”应当适时解除。但为了防止涉案财产失控，可以由受理破产案件的法院依法采取必要的保全措施。在这方面依然要协调好两种程序之间的关系。
民商事案件审理中的“刑民交叉”问题，原本就是一个在理论界和实务届均存在较大争议的问题；而在破产审判中如何处理“刑民交叉”问题则是一个全新的话题，对此有必要给予应有的特别关注。
综述整理人：
杨春平（西北政法大学民商法学院副教授）
郝成院（陕西省武功县人民法院院长）
综述审定人：
程淑娟（西北政法大学民商法学院副院长、教授）
时间：2018年1月15日
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