王欣新：转换观念完善立法 依法受理破产案件（上）

原文出处：《人民法院报》2012年2月08日第07版

作者简介：王欣新中国人民大学法学院教授、中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长

  2011年9月26日，最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》（下称《破产法司法解释（一）》），从即日起实施。这一司法解释主要是为解决破产案件受理难问题，是制定企业破产法系列司法解释工作的第一步，对破产法的实施具有重要的指导意义。笔者作为该司法解释起草组顾问，下面结合参与制定工作的体会进行解读，不当之处请读者指正。

一、立法背景

  我国新破产法于2006年颁布、2007年实施，但从破产案件受理的数量看，其施行效果并不理想。根据最高人民法院的统计，新破产法颁布实施后全国法院受理破产案件的数量不升反降：2006年为4253件，2007年为3819件，2008年为3139件，2009年为3128件，2010年为2366件。即使考虑到政策性破产企业退出的影响，我国企业的破产率仍远低于一般国家，反映出破产法未能充分发挥其社会调整作用。问题产生的原因有以下几个方面：

  （一）法院内部原因

  一些法院对破产法的重要社会调整作用认识不足，未能转变在旧破产法以及行政关闭性质的政策性破产下形成的各种旧观念、旧思维模式与操作惯例，未能建立依法受理破产案件的观念，对破产申请以种种理由拒不受理。此外，破产案件的受理程序与受理监督机制不健全，案件审理的业绩考核机制不合理等，也是重要原因。

  （二）社会外部原因

  解决企业破产所产生的各种社会问题的配套制度与处理机制不健全，客观上也影响着法院对破产案件的正常受理。如因社会保障机制不完善，缺乏政府资金援助，往往使职工债权难以清偿，失业救济安置问题不能解决，破产费用不足，管理人得不到合理报酬等。由于对破产法的社会调整作用没有正确认识，加之错误的政绩观和政绩考察机制的影响，一些政府部门不承担本应主动履行的解决企业破产社会问题的法定职责，特别是职工失业救济、就业安置等问题，使法院系统在受理破产案件后承担了本不应承担的过重社会责任，使法院经常面临职工请愿、上访等社会不稳定问题，处于后顾有忧、难以自保的尴尬地位，从而不愿也不敢受理破产案件。很多社会难题也是长期以来政策失调的累积后果。

  （三）当事人的原因

  一些当事人无破产申请意愿，也是案件数量下降的原因。债务人濒于破产时，债权人首先选择抢先执行，以获得个别全额清偿，无法获得清偿时，便因怕破产申请麻烦又无益而放弃权利。有些债权人提出破产申请，但往往被法院以种种理由拒绝受理，也使其失去申请破产的积极性。债务人在不依法及时申请破产无须承担任何法律责任的情况下，既无压力也无动力申请破产，往往采取连续两年不做工商年检被吊销执照的方式退出市场，并拒不依法清算，逃避债务。

  （四）立法方面的原因

  现行立法对破产申请与受理的规定不够明确，如对破产原因特别是债权人申请破产的原因无具体规定，缺少可操作性，案件受理程序不够严谨、健全，缺少上级法院的法律监督程序等，这为一些法院不依法受理破产案件提供了操作空间。

  《破产法司法解释（一）》出台的目的是在积极解决相关社会问题的同时（如与财政部共同进行财政资金援助破产法实施的研究），首先解决法院系统内部在破产案件受理中的问题，做到转换观念、完善立法、依法受理破产案件。司法解释主要涉及三方面内容：1.明确破产原因特别是破产申请原因，保障当事人的破产申请权；2.解决当事人的举证责任问题；3.明确对破产申请的受理与监督程序。由于破产原因涉及多个立法上相对独立的问题，所以分别介绍。

二、对企业破产法之破产原因的一般理解

  破产原因是指债务人丧失清偿能力的客观状况。对债务人的清偿能力可从两个角度评价，第一是对到期债务是否有能力清偿，第二是资产是否足够抵偿所有债务（无论到期与否）。债的保障关键是对到期债务的清偿，维系债务关系的实现，只要债权人的利益未受损害，原则上法律就不必干预，故各国一般均以不能清偿到期债务作为普遍适用的破产原因。债务人的资产是其清偿能力的主要保障，有时债务人虽能够清偿到期债务，但因资不抵债对将来到期的债务会丧失清偿能力。为更好维护债权人的权益，许多国家又将资不抵债规定为出资人承担有限责任之经济组织自愿申请破产的辅助性破产原因。

  针对企业破产法第二条规定的“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的破产原因，司法解释第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。”  

  本条规定破产原因有两种，即不能清偿到期债务加资不抵债；不能清偿到期债务加明显缺乏清偿能力。既然有两种破产原因自然应适用于不同的情况。仅从纯理论和文义上分析，破产原因的前者适用于债务人提出破产申请，资不抵债易于判断无须资产评估的案件；后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债不易判断的案件。但若从司法实践适用的角度分析，由于债务人发生任何一种破产原因均应适用破产程序，所以破产原因的第二种情况是完全可以涵盖前一种情况的。

  立法如此规定的目的是为了排除对资不抵债概念的不当适用。在破产法草案提交全国人大常委会审议时有人提出不同意见，致使破产原因未能按照立法起草组原规范模式（以不能清偿作为普遍适用的破产原因，以资不抵债作为清算中组织的破产原因，停止支付可以推定为不能清偿）制定，而是一度将资不抵债与不能清偿两项条件必须同时具备规定为唯一普遍适用的破产原因，并删除“停止支付”概念和“停止支付可以推定为不能清偿”的规定。这一修改是不妥的，不仅使债权人因不可能履行对债务人资不抵债破产原因的不合理举证责任而丧失破产申请权，且使法院在审查债务人是否存在破产原因时，因法定期间（企业破产法第十条规定为15天）不足，无法对一些债务人是否资不抵债作出确定性结论，尤其是资债比例需经资产评估确定的情况下。因部分人大代表和破产法起草组的反对，后经过全国人大法工委的协调与文字修改工作，在尊重不同意见的情况下，未取消破产原因中对资不抵债的增加内容，而是在其后又补充规定“或者明显缺乏清偿能力”，与该条前面规定的“不能清偿到期债务”连用，构成现立法中破产原因的第二种情况，实际上排除了对“资不抵债”概念的不适当使用，以曲线方式解决了立法规定与实践适用上的难题。

  司法解释本条规定还强调了对债务人清偿能力的独立界定标准，指出债务人是否存在破产原因必须对其自身清偿能力与财产等情况独立评估，债务连带责任人的存在不能视为债务人本身清偿能力的延伸。其他负有清偿义务者能否代债务人进行清偿，是其自身的清偿能力问题。只要债务人本人不能清偿到期债务，即为丧失清偿能力，就应启动破产程序，不同当事人的独立法律人格不能混同。此点澄清非常必要，不仅因司法实践中存在这种错误观点，而且因企业破产法第一百零八条对此规定也不够准确，易引发误解。该条规定，破产宣告前，第三人为债务人提供足额担保的，法院应裁定终结破产程序。如仅根据其文字含义理解，这一规定实际上是将担保人的代为清偿义务视为债务人清偿能力的延伸，视为债务人发生破产原因的否定理由。按此逻辑，如第三人为债务人提供有足额担保，法院根本就不应受理破产案件，这显然是错误的结论。仅是第三人单方为债务人向债权人提供足额担保，并不能消灭债务人在破产案件受理时已经发生的破产原因。即使债权人同意接受这种延期清偿的担保，提供担保本身也不能避免债务人被宣告破产清算的命运，至多是为债权人在债务人不能还清债务时又提供一层保障，尤其是不能仅因有了担保就莫名其妙的终结破产程序。这一规定能够适用的真实前提是，债务人因第三人为其提供足额担保而启动和解程序，与债权人会议达成和解协议从而终结破产程序。也就是说，导致债务人不被宣告破产而终结破产程序的真正法律原因，不是第三人提供足额担保，而是债务人以此为条件与债权人会议达成和解协议。

  我国其他立法也规定了同样的原则。合伙企业法第九十二条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。”据此，合伙企业丧失清偿能力的认定，也是不以所有普通合伙人均丧失清偿能力为前提的。

三、界定“不能清偿到期债务”

  司法解释第二条规定：“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。”需要注意的是，本条规定实际上是将破产法理论上的“不能清偿”，变通性的解释为“停止支付”。笔者认为，这种变通规定是考虑到我国现实立法与国情特别是司法实践需要，在不违背破产法适用原则的情况下做出的。

  在破产法理论上，不能清偿是指债务人对请求偿还的到期债务因丧失清偿能力而无法偿还的客观状况，强调债务人不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务才属于丧失清偿能力。停止支付则是指债务人以其行为向债权人作出不能清偿债务的明示或默示的主观意思表示，而不是其财产或清偿能力的客观状况。由于债权人提出破产申请时，无法举证证明债务人的客观财产状况与清偿能力特别是涉及信用、能力的清偿因素是否丧失，故各国立法在以“不能清偿”作为普遍适用的破产原因时，通常规定债务人停止支付可推定为不能清偿，以合理解决债权人的举证责任问题。最初制定司法解释时，起草组对“不能清偿”概念基本上是依据破产法理论解释的，并增加了“停止支付”的概念以及“停止支付可以推定为不能清偿”的规定。但后来考虑企业破产法中没有“停止支付”概念，司法解释提出这一新概念并以此确认债权人提出破产申请时的举证责任，可能有立法越权之嫌，所以便取消了“停止支付”的规定，而将“明显缺乏清偿能力”概念实际解释为“停止支付”。但这样规定使两个概念的主客观要件存在差异，难以取得相同的适用效果，尤其是难以完全解决“不能清偿”概念作为破产原因在实际适用时的判断标准问题。所以，在司法解释草案提交最高人民法院审判委员会审批之前，对“不能清偿”做出了如上的解释规定。

  笔者认为，破产原因理论中的“不能清偿”概念，是描述债务人清偿能力丧失的一个客观状况标准。由于其是纯粹客观的标准，所以主要是起到对破产原因的应然状态在理论上予以界定的作用。在司法实践中，债务人丧失清偿能力的客观状况只有通过其外观行为表现出来才能为人们所识别、所确认。这些债务人丧失清偿能力的外观行为表现即实然状态，便构成当事人的破产申请原因。由于债务人的外观行为表现与客观状况之间可能存在一定的差异，所以法院在审查应否受理破产申请阶段对破产原因存在的认定，都是要通过破产申请原因存在这一事实而推定得出的。只有在破产申请受理以后，经过对案件的继续审理以及对债务人财产的收集、变价等工作，才能逐步验证债务人存在破产原因这一根据实然状态所做的推定，是与法律规定的应然状态相互吻合的。从认识论的角度讲，对破产原因这一客观状况的存在，在审查案件应否受理的短暂阶段往往只能通过推定来认定。

  在司法实践中，法院之所以需要对债务人是否存在破产原因进行判定，必然的前置条件是因为存在对债务人的破产申请。对破产申请原因是否存在进行判断，永远是人们面临的第一位问题，只有在其解决后才涉及到对破产原因的进一步判断。而依据破产法的规定，破产申请原因存在法院就应当依法受理案件。在债务人自行申请破产的情况下，通常都会依据其未能清偿债务的客观行为和自愿申请破产的主观意愿而认定其破产申请原因充分存在，进而推定其存在破产原因，在无人提出相反证据的情况下，法院即应受理破产案件。在债权人申请的情况下，如果债务人不能举证推翻对破产申请原因存在的认定，进而推翻对破产原因存在的推定，法院同样应当依法受理案件。为此，司法解释将“不能清偿”的内容直接解释为“停止支付”，也就是在某种程度上将破产原因解释为破产申请原因，虽然与破产法理论存在一定观念上的差异，但在现行破产法中破产原因规定不够科学，缺失“停止支付”这一推定的破产申请原因概念，使法律实施可能遇到困难的情况下，反而更有利于破产法的实际执行。

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