程莹 | 教师惩戒行为的刑事可罚性探究

作者简介：程莹，河南理工大学文法学院副教授，法学博士，硕士生导师，东吴大学访问学者，主要从事刑法学、教育学研究。

刑事可罚性是判断教师惩戒行为犯罪与否的重要标准。一般而言，教师惩戒行为可能被认定为法令行为、被害人承诺或者正当业务行为而排除其刑事可罚性。其中，法令行为中的“权利行为”强调教师的职业与专业特性，更符合教师惩戒行为的正当化要求。教师惩戒行为的正当化依据主要有目的说、法益衡量说和社会相当性说。相较之，“社会相当性说”注重对学生权利的保护和教育秩序的追求，更具包容性和实用性。教师惩戒行为的正当化构成需要满足“指向学生特定的偏差行为”、“主体是从事教育、管理的教师”、“以教育学生为目的”、“遵守教育法律法规”、“不能超出必要限度”五个要件，反之则有入罪之可能。

一、教师惩戒行为的正当化定位

近年来“虐童”“弑师”“学生跳楼”事件的发生，让原本紧张的师生关系变得愈加敏感。实践中，教师更是谈“惩”色变，无所适从。尤其是“少子化”的出现使得人们更加注重对学生权利的保护，不再满足于民法和行政法对教师惩戒行为的规制，而是将目光指向刑法。

（一）现有见解之梳理

一般而言，教师惩戒行为可能被认定为法令行为、被害人承诺或者正当业务行为。

一是法令行为。即行为人实施成文法令所允许的行为。这里的“成文法令”，一般可以理解为法律、法规等各种成文的法律规范，并不限于具体的法条，也可以是法律的理念或者精神。将教师惩戒行为认定为法令行为，主要包括以下三种观点：

第一种观点认为教师惩戒行为属于法令行为中的“权利行为”，即依据法律规定个人有权行使的行为。黎宏教授在《日本刑法精义》中将教师惩戒行为认定为权利行为^［1］，并且将教师惩戒权界定为教师教育权的一种。王觐先生在《中华刑法论》中认为亲权人可以将惩戒子女的权利委托给家庭教师。家庭教师在必要范围内可以对学生行使惩戒权。学校校长、寄宿舍舍监，为了监督学生或者寄宿生，可以对他们实施惩戒处分，责令学生退校、退舍，或者限制学生自由。这些特殊的教师主体所实施的惩戒行为并不构成侵犯学生名誉权或者自由权的犯罪，因为学校校长、舍监对学生实施的惩戒处分属于法律规定的权利行为。^［2］

第二种观点认为教师惩戒行为属于法令行为中的“职务行为”，即依据法律规定公务员行使职权或者履行职责的行为。日本学者大塚仁教授认为教师惩戒行为是具有公务员身份的教师对学生行使教育职权和履行教育职责的职务行为。但是，教师在惩戒过程中殴打学生的行为是不能阻却违法性的，可能构成暴行罪。^［3］根据韩国《初·中等教育法》第18条规定，为了教育学生，初、中等学校校长在必要的时候可以对学生实施惩戒。该行为属于公务员执行职务的行为。^［4］

第三种观点认为教师惩戒行为属于习惯法意义上的法令行为。在德国，帝国法院曾经直接从教师的教育任务中引申出教师惩戒行为，并且对教师惩戒行为的主体范围予以限定，主要包括小学教师、特定的进修学校教师和较高级学校的低年级教师。^［5］虽然德国联邦最高法院对教师惩戒行为的存在表示怀疑，但还是通过习惯法予以确认，并且限定教师惩戒行为不能排除对立存在的行政命令所具有的效力。教师惩戒行为的实施对象应为达到公立学校入学年龄的学生。在法国，习惯法被视为法律。由于习惯法对教师惩戒行为的允许，法国有判例认为小学教师对学生实施的轻微身体惩戒属于合法行为。^［6］

二是被害人承诺。教师惩戒行为被认定为被害人承诺，主要可分为监护人承诺和学生承诺两类。

监护人承诺，是指监护人同意教师对学生实施惩戒行为。这里的“监护人”主要指的是对未成年学生的人身、财产和其他合法权益承担监督和保护责任的人或者单位。监护人承诺涉及监护权的部分转移。一般而言，监护人可以委托或者暂时让渡给具有特别信赖关系或者保护关系的人，代为行使自己的惩戒权。例如：父母可以向幼儿园教师或者家庭教师暂时让渡自己的惩戒权，但是这里的承担主体不包括初、中、高等学校教师。^［7］意大利《刑法典》第50条规定：“经有权处分人的同意，侵害权利或者使权利陷于危险的人不受处罚。”此条文是对被害人承诺的确认。一般情况下，同意人不能处分与家庭有关的权利。但是，监护人有权同意教师处罚自己做错事的未成年子女。这可能是该法条惟一的例外情况。^［8］

学生承诺是指学生同意教师对其实施惩戒行为，主要表现为学校（或者教师）与学生共同订立校规班约，约定学生违反学校或者班级规范后，自愿接受教师惩戒。邱忠义教授认为，与学校（或者教师）订立校规班约时，如果学生处于国小，因不能理解所订立的内容，即使同意教师依据校规班约实施惩戒，也不能援引“被害人承诺”阻却其刑事可罚性；如果学生处于国中以上，具有完全民事行为能力或者限制民事行为能力，在其行为能力范围内能够理解同意的内容和效果，并且表示同意的，那么该同意有效。而学生超出其行为能力范围所作出的承诺，属于效力待定的情况，须经学生的法定代理人追认后，才能发生法律效力。^［9］林东茂教授认为，学生可以与学校（或者教师）共同订立校规班约，同意违反后自愿接受教师惩戒。学生承诺要求承诺主体能够理解承诺的内容、性质以及法律后果，并且是在意识清楚，没有欺骗、胁迫的情况下作出的。小学生受年龄限制，难以完全理解校规班约的真实涵义及其可能产生的法律后果。即使他们在校规班约上签字，同意违反后接受教师惩戒，该学生承诺也不发生法律效力。初中、高中以及高等院校的学生相对成熟，已经能够理解校规班约的重要意涵，那么这些学生在校规班约上签字，属于有效的学生承诺。^［10］

三是正当业务行为，即行为人在专门的工作中所实施的行为。学者金日秀和徐辅鹤认为，在韩国的初、中、高等学校中，教师惩戒行为属于正当业务行为，是教师为了有效教育管理学生，在必要范围内使用的一种专门的教育方式，例如：罚学生打扫卫生、放学后留校补习、打手板、要求写检查、罚跪、罚跑等。韩国多数学说和判例对教师向学生实施适当的身体惩戒采取容许的态度。但是，教师对学生实施的不适当的身体惩戒是被禁止的。例如：教师用木制指挥棒在一名低年级的学生臀部打了两下。学生感到疼痛屈膝扭腰时，教师又对学生腰部进行殴打，使学生受伤，并且需要六周才能痊愈。那么，该教师惩戒行为已超出一般社会观念所能容许的限度，应当被禁止。^［11］

（二）现有见解之评析

由于教师并不属于国家工作人员，所以教师惩戒行为不能被归为“职务行为”。相关政策的变动很可能改变教师身份，简单地以身份判定行为性质容易造成法律的冲突与不稳定。^［12］事实上，法令行为中的“法令”指的是成文的法律、法规或者命令。由习惯法认定教师惩戒行为的正当化往往需要非常严格的标准，例如：明确教师执行教育任务时拥有必要的惩戒权，实施惩戒行为时基于教育目的、为了学生的最佳利益、有足够的惩戒理由、选择适当的惩戒方式等。习惯法本身具有一定的抽象性，判断标准相对模糊，可能介入过多的道德因素，偏离客观与公正，因此，教师惩戒行为也不宜被认定为习惯法意义上的法令行为。那么，教师惩戒行为能否被认定为“权利行为”？由于学生处于成长阶段，并不是一个成熟、理性的个体，需要被教育和引导，所以教师对学生偏差行为予以惩戒，有助于强化学生合范行为的产生，避免他们的行为偏差衍生为校园暴力。而教师本身受过良好的教育训练，在教育行政部门的指导和监督下，基于教育目的，必定会严格依据相关教育法规谨慎实施惩戒行为。当家庭教育和学校教育均无法规制学生的严重偏差行为时，既然可以将惩戒权交给法官，适用由法官作出的司法处分这个更为严厉的惩戒，那么，为何不能让受过良好教育训练的教师拥有惩戒权？^［13］从这个角度而言，将教师惩戒行为认定为“权利行为”是可以被理解和接受的。

学生的人格法益具有专属性，只能由学生自己行使处分权，不允许他人代为承诺放弃，即使是学生的法定代理人也不允许有此承诺权。因而，教师接受学生监护人的委托，与其签订书面协议，约定在必要的时候可以对其子女实施惩戒，该约定并不具有法律效力。^［14］此外，对学生及其监护人而言，在学校和教师的权威下作出的承诺或者同意是否属于意思完全自由的状态下所为是有待明确的。学生是否有足够的认识能力理解承诺背后的真正涵义以及可能产生的法律后果也是值得推敲的。实践中，监护人承诺和学生承诺又该如何认定？制定的校规班约是否完全遵从他们的真实意思？能否仅凭有利于教育学生而推定他们承诺有效？^［15］在这些问题尚未解决的情况下，贸然将教师惩戒行为认定为被害人承诺也是不合适的。

由于教师惩戒行为并不具有某种危险性，也不会造成特定的法益侵害结果，所以社会的一般观念并未将之与犯罪行为相联系，认定其为正当业务行为。此外，教师惩戒行为是教师从事教育教学时不得已所实施的行为，不属于教师的主要业务行为。若将之认定为正当业务行为，容易使社会大众产生误解，形成不正确的教育观念，以为教师惩戒行为是教师的重要业务行为，而非最后的教育手段。^［16］事实上，教师惩戒行为甚至整个教育工作本身都不应以侵犯学生生命权和身体健康权为前提。考虑到教师惩戒行为毕竟是教师正常业务的一部分，如果惩戒过程中致学生受伤的，可能构成业务过失伤害罪，并在一定程度上减轻其罪责。^［17］

二、教师惩戒行为的正当化根据

（一）目的说

目的说以行为无价值为基础，认为违法的实质在于对国家所承认的共同生活目的的违反或者通过不适当的方式达到该目的。^［18］在历史步入到国家形态阶段后，教育即以其特有的功能成为国家事务中的重要组成部分。教师负有完成国家文化传承以及培养现代化公民的任务。教师通过各种教育教学活动帮助学生健康成长、健全人格。教师惩戒行为是教师以国家名义、为国家利益培养和教育学生的一种方式。教师对学生偏差行为实施惩戒是对正常教育秩序的维护，是国家意志的体现。学生在校期间违反相关教育规范，滥用学生权利，不履行学生义务等偏差行为，可能影响教师正常的教育教学，破坏学校的管理秩序。教师应当对学生的偏差行为予以纠正，实施惩戒，否则，教育可能会因此陷入无序状态，损害其他学生的受教育权。目的说从国家的立场解释教师惩戒行为的正当化具有一定的说服力。然而，目的说以国家承认的共同生活为核心，过于强调对国家法秩序的维护，欠缺对个人法益的保护。该说在强调目的正当的同时，对教师惩戒行为的方式适当难以细化，并不能提出一个明确的认定标准。这也成为该说在解释教师惩戒行为正当化时的一个比较严重的缺陷。

（二）法益衡量说

法益衡量说以结果无价值为基础，认为行为在法益发生冲突后，经过价值权衡，应当保护重要法益而舍弃次要法益，那么该行为是正当的。法益衡量说的客观性和明确性为教师惩戒行为的正当化提供了理论基础，认为教师惩戒行为的正当化在于对学生个体法益的比较与权衡。教师作为国家教育权的具体执行者，在培养教育学生的过程中，既应对学生的偏差行为予以纠正，还应关注学生的未来发展。因此，教师惩戒行为应以保护学生权利为前提。由于学生处在身心快速成长的阶段，对事物的认知还不全面，不能完全具备辨认和控制自己行为的能力，加之好奇心和欲望的驱使，他们很可能会做出不符合社会规范的行为，出现一些行为偏差。^［19］无论这些偏差行为的产生是基于故意，还是过失，教师都有责任、有义务对他们予以矫正，实施惩戒。教师惩戒行为应以学生为中心，尊重学生权利，考虑他们的实际情况，教导他们遵守社会规范，帮助他们由自然人向社会人转变。法益衡量说强调法益保护，注重对法益侵害程度的比较，但对社会伦理规范关注不足。该说在解释教师惩戒行为正当化时，过于强调对学生权利的保护，忽视对国家利益和社会秩序的维护，加上学生个体法益本身难以量化。这也使得法益衡量说在解释教师惩戒行为正当化时具有一定的局限性。

（三）社会相当性说

社会相当性说是一种动态的、相对的观点，认为被社会伦理秩序所允许的行为是正当的。这里的社会伦理秩序是指对人们的行动自由加以限制所形成的一种动态的社会共同生活。社会相当性说在解释教师惩戒行为的正当化方面更具包容性和实用性。教师惩戒行为应兼顾实现教育目的和保护学生权利两个基本价值。国家教育权的行使可以为学生权利的实现提供保障。同样，国家教育权的不当行使也可能侵犯学生权利。为了维护教育秩序的稳定，最大限度地保障学生能够自由地行使权利，教师惩戒行为应当在实现教育目的与保障学生权利两者间寻求最佳的“平衡点”。简言之，教师惩戒行为之所以正当，是因为体现了对教育秩序的维护和学生权利的保护。对于教师惩戒行为是否符合社会相当性可以通过法益和行为两个层面予以判断。在法益层面，如果教师惩戒行为对学生法益的侵害较为轻微，没有对社会伦理秩序造成破坏，或者保护的法益大于侵害的法益，那么，该教师惩戒行为具有社会相当性；在行为层面，如果教师惩戒行为的目的符合社会伦理秩序，并且方式为社会一般观念所认可，那么，在综合考量时间、地点、学生反应情况等客观要素的基础上，可以认定该教师惩戒行为具有社会相当性。

三、教师惩戒行为的正当化要件

（一）客体要件：行为指向学生特定的偏差行为

教师惩戒行为所指向的学生偏差，主要是那些偏差程度虽未触及相关法律，但已具有一定严重性的行为。这类学生偏差行为应当具备以下四个特征^［20］：第一，违反相关教育规范。在校园生活中，学生行为是否符合相关教育规范主要通过合法的校规班约和一些能够反映社会价值的规范进行判定。第二，相当的破坏性。即学生偏差行为在一定程度上扰乱了学校纪律和学习秩序，在相当程度上阻碍了教育教学活动的展开，影响了学生本人或者其他学生的正常学习和生活。若学生的偏差行为并不必然引起相应的危害结果，或者在危害结果的产生原因上还存在更为直接或者重要的因素，则其不具有相当的破坏性。第三，存在主观过错。学生对偏差行为主观上是有认识的，并且存在一定的故意或过失。第四，拥有控制能力。学生因年龄和身心发展不同而具有不同程度的行为控制能力。超出学生实际控制能力的行为，不属于特定的偏差行为，教师不能对之实施惩戒。例如：教师不能对学生因为客观原因确实无法完成作业的行为实施惩戒，不能要求学生为控制能力以外的行为负责。

（二）主体要件：主体必须是从事教育、管理的教师

教师是一个相对宽泛的概念。对于学校中的很多工作人员，学生可能都会习惯性的称为“老师”。然而，并非所有在学校工作的人员都能成为教师惩戒行为的主体。教师惩戒行为在德育方面的作用也应随着学生年龄的增加而递减。因此，教师惩戒行为的主体应为幼师和中小学教师。惩戒主体还需要经过专门的教育训练，获取相关的学历、学位，具备专门的职业资格，符合职业的特殊要求，例如：外在的身体条件、内在的品格特质等。在学校兼职承担教育教学工作的校外人员，以及没有直接或者主要承担教育、管理学生工作的人员，诸如学校的财务、后勤等部门中不直接与学生接触的教育辅助人员，也不能成为教师惩戒主体。

实践中，某些教师在教育管理过程中，采用以学生管理学生的方式，赋予少数学生或者学生干部惩罚、斥责其他学生的“特权”。例如：放学后，教师留班干部看管学生做作业、派学习较好的学生看管其他学生午休等。事实上，教师是无权将教育权委托的，这些学生也不能成为惩戒主体。此外，教师惩戒行为应当出现在教育、管理过程中。除正常的上课时间外，课间休息时间、学校安排的自由活动和课外活动时间、学校组织的集体活动或者校外活动时间都属于教育教学时间的延伸，均可被纳为教师教育、管理学生的时间。而周末、寒暑假属于学生的休息时间，教师不能在此段时间对学生实施惩戒。如果学生上学或者放学路上的偏差行为影响学校正常教育教学活动的，教师仍可以在此期间实施惩戒行为。

（三）主观要件：行为人必须以教育学生为目的

教师惩戒行为作为一种教育方式，应当以教育学生为目的，不是为了简单地惩罚而惩罚，也不能借惩戒之机教训、打击或者报复学生。教师惩戒行为可能会使学生感到痛苦和羞愧，但更多地是为了教育学生，帮助学生认识错误，养成良好的学习和生活习惯，减少类似偏差行为的出现。^［21］当然，教师树立一定的权威，对于维护正常的教育教学秩序和促进学生健康成长具有重要意义。但是，教师惩戒行为的目的在于矫正学生偏差行为，而不是简单地禁止和压制。教师不能为了树立和维护自己在学生心目中的权威，而通过粗暴的方式实施惩戒，损害学生身心健康。

教师对实施惩戒行为可能产生某种结果有认识，并且希望这种结果发生。实践中，我们可以通过客观行为分析教师惩戒行为的主观心态。如果是为了教育学生，那么，表现于外部的教师惩戒行为就会考虑学生的实际情况，符合社会伦理秩序，不是所有的主观心态都可以通过客观行为予以认定。主观心态与客观行为并非完全对应，也可能是纯粹的主观心理活动。如果确实无法通过客观行为判定主观心态，那么可以通过对教师专业和职业特性的考量，排除行为具有教育学生的目的。

（四）客观要件：行为人必须遵守教育法律法规

目前，我国相关教育规范对教师惩戒行为并没有作出明确界定，基本持回避态度。由于教师惩戒行为缺乏有力的法律支撑，教师无法确定是否可以对学生实施惩戒，也不明白该如何实施。实践中，有的教师按照传统习惯或者个人经验实施惩戒行为。但是，更多的教师是“谈惩色变”，不敢、也不愿惩戒学生。在理想与现实的不断冲击下，有的教师面对学生偏差行为时，选择成为一个“陌生人”或者“隐形人”。教师开始以一个旁观者的身份对待学生偏差行为。^［22］相关教育规范的缺失，无疑加剧了教师对教育习惯和个人经验的依赖。而这种凭借观念和感觉对学生适用的惩戒行为充满了不确定性。教师惩戒行为的正当化判断也因此变得更加主观与复杂。

基于此，我国有必要通过相关教育立法和校规班约的制定规范教师惩戒行为。具体而言：通过相应的教育立法确认教师惩戒行为的合法性，明确适用条件、主体、对象、方式和限度等，制定简明可行、易于操作的标准，使教师惩戒行为有法可依，有据可寻，确保教师能够在正常的教育教学中正确实施惩戒行为，减少社会各个方面对教师惩戒行为的误解与阻力，真正发挥其在教育、管理学生方面的积极作用。为了保证教育教学工作的正常运行，在立法的基础上还应当制定一定的校规班约，使教师惩戒行为的实施方式和条件具体化，增强可操作性。制定的校规班约应当遵守国家相关法律法规，符合教育目的和教育规律，适应学生的身心发展，尊重学生的人格尊严和各项权利，同时，鼓励学生及其监护人的积极参与，兼顾和平衡学校、教师、学生及其监护人等各方利益。

（五）限度要件：行为不能超出必要限度

教师应当遵守一定的标准、在一定范围内适度实施惩戒行为。首先，教师惩戒行为的实施方式和限度应当与学生偏差行为的性质和程度相当。如果学生偏差行为的破坏性较小，例如：上课睡觉、不认真完成作业、上课玩游戏等，那么教师可以有针对性地采用对学生影响较小的惩戒方式，如罚站立、课后补习、收缴代为保管等。如果学生的偏差行为比较严重，例如：明知故犯、打架、故意破坏学校或者其他学生财物等，那么教师应当适用较为严厉的惩戒。对于屡教不改、甚至辱骂、威胁教师的学生偏差行为，教师可以实施适度的身体惩戒。其次，教师应选择对学生侵害最小的惩戒方式，尽量将损害降到最低。教师可以通过适当的跑步、劳动、留校补习等方式惩罚学生，但是让学生在夏天中午的操场上跑步、代洗私家车、关在厕所里反省等行为，并不是教育学生最为恰当的方式，已经超出了社会伦理秩序的容许范围。最后，教师惩戒行为还应当注重学生的个体差异，综合考虑学生的年龄、性别、心理状态、成长环境等，尊重学生的人格尊严，选择最有利于学生身心发展的惩戒方式。惩戒的具体效果可能会因为学生的个体情况和具体环境等因素影响有所不同。当然，教师尊重学生，不侮辱、谩骂学生，不等于过分原谅、放任学生的偏差行为，因为让本该接受惩罚的学生失去对规范的认知，可能构成教育工作的失职与懈怠，侵犯学生的受教育权。

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本文原载于《现代教育管理》2017年第2期

本期执行编辑：李璐；责任编辑：王舒