《土地管理法》修订专题 | 李开国:关于农村宅基地市场化问题的思考——以巴马县波月村宅基地交易为视角
编者按
《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次专题为“《土地管理法》修订”，主要重温《关于农村宅基地市场化问题的思考——以巴马县波月村宅基地交易为视角》（李开国）、《农地征收中的公共利益界定问题》（江帆 、尹亚军）、《征地补偿款分配问题研究》（高飞）、《论“小产权房”类型化流转的路径选择——兼评国土资源部<中华人民共和国土地管理法(修正案)>(征求意见稿)》（钟凯）等文章。为便于阅读，本文推送时，删去原文注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。
在农村宅基地问题上,无论实践或理论都存在激烈的对抗。在实践上，一方面是国土资源部 “城镇居民不许购置农村宅基地 ”的禁令，另一方面则是北京郊区农村火暴的宅基地交易。在理论上，不同观点的交锋不仅在学者间展开，而且在全国人大常委委员之间展开。有学者认为 “农村宅基地不得交易是农村宅基地分配制度的有机组成部分，农村宅基地分配制度是有效维系亿万农民基本生存权的重要制度，物权法必须重申禁止农村宅基地交易的现行法律政策。开禁或变相开禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求，不具有正当性和公平性。”但是更多的学者却主张开禁或有限制的开禁农村宅基地市场。例如，清华大学韩世远教授认为以保护弱势群体——农民利益为理由而禁止农村宅基地交易的观点不能成立，他说 “以农民为’弱者’，而由立法者充当其‘监护人’，未必真正维护了其利益，’弱者’并非’弱智’，农民自有农民的智慧，立法者不必杞人忧天。如果为了保护农民的利益，真正的症结不在于防范城市居民对于集体土地的’侵人’，而在于防范国家和行政机构对于集体土地的‘侵人’和肆意的剥夺，后者才是真正的农民利益的威胁者。”他主张以法定租赁权的形式来解决城市居民购买农民住房后对宅基地的权利问题以及村民多占宅基地的问题。在十届全国人大常委会第23次会议审议物权法草案时，草案中关于禁止城镇居民在农村购置宅基地的规定亦在常委中引起了争议。虽然也有人担心 “如果允许城镇居民到农村购买宅基地，很多农民的宅基地就会没有了，都给城里人买去了 ”，但是更多的委员以“禁止做不到 ”、禁止“是对农民行使房屋所有权的一种限制与侵害 ”等种种理由主张开禁农村宅基地交易，有的委员甚至认为 “应当鼓励城乡居民双向运动，让城市财富流向农村，让城市文明向乡村扩散，不能老是坚持城乡二元分割、分治的传统思维方式，而是需要学习科学发展观，落实城乡统展，走城乡一体化道路 ”。
我不仅支持前述开禁存量宅基地市场的主张，而且进一步主张允许农民集体在不违反耕地保护原则的前提条件下， 向城镇居民及本集体外的农村居民以出让方式设定宅基地使用权。对农村业已存在的宅基地交易，法律需要做的事情不是禁止，而是加以规范。
一
农村存在旺盛的宅基地交易的需求
个人认为，是否允许农村宅基地流转的问题，即是否开放农村宅基地市场的问题，首先是一个有无流转需求的问题，其次才是一个合理性论证问题。在市场经济条件下，无论何种财产，包括土地资源、矿藏资源、水资源在内，只要有流转的需求，就会在流转需求的基础上形成流转的市场。按照马克思主义法学的基本原理，国家应当做的事情就只能是从立法上和行政管理上加以规范和管理，而不是在立法上和行政管理上加以禁止。否则，不仅如十届全国人大常委会委员所言 “禁止办不到 ”，还会导致流转的无序和混乱，引发城乡民众对政府的不满。
说到农村宅基地之流转需求，北京市郊区不顾国土资源部的禁令而存在的以村民住宅为载体的火暴的农村宅基地交易，全国各大中城市城乡接合部大量投人市场的由农民集体出土地， 由开发商开发出售的，国土资源部不予认可和登记的所谓 “小产权房 ”，证明在经济较发达的城市郊区存在着农村宅基地交易的需求。那么，在远离大中城市的偏僻山区又是否存在农村宅基地交易的需求呢？广西巴马县波月村火暴的农村宅基地交易恰恰在这方面为我们提供了一个鲜活的例证。
巴马县与其比邻的东南县、凤山县都是广西的贫困县，它不仅远离广西的中心城市南宁市，也远离其所属的地级市河池市。十年前那里几乎无人造访，但是自21世纪初被命名为世界级长寿乡后，便引来了日益增多的观光者、旅游者、养生者、甚至定居者，于是产生了对农村住房的需求。这种需求的增加，也就引发了村民与外来商人的宅基地交易。开始时，外来的养生者寄居于村民家中，但是随着外来养生者（包括年老的养老者和年轻的养病者）的增多，也就产生了村民扩建其住宅的愿望。这种愿望的产生是非常自然的，因为外来的养生者给他们带来了远远高于农业生产的收益。但是，贫穷的村民根本无扩建可大量容纳外来养生者的高层楼房的资金，招商引资便自然成了他们的选择。于是，一批有钱的商人来到巴马，与村民开始了农村宅基地交易。2010年 5月25日到6月4日，我到巴马著名的长寿村波月村住了10天，从那里火暴的住宅建设和交易，感受到了那里火暴的农村宅基地交易。那里不仅有不少在村民宅基地的基础上业已建成并投人经营的附带伙食的宾馆式建筑物，以月租形式出租的单间配套的出租屋，正在建设中的高楼更是比比皆是，每天庆祝高楼封顶的鞭炮声不绝于耳。出售30年或20年有限产权的售房广告亦到处可见。这些情况从现象层面反映了波月村火暴的、繁荣的房地产交易。
我作为一个民法学者，面对波月村火暴的、繁荣的房产建设和交易， 自然地想了解一下隐藏在其交易背后的宅基地交易。于是在售房广告的指引下，走访了几家售房处，也看了几处正在出售单间配套房的高楼。看到的和听到的基本情况是：
（1）交易的主体。交易的一方主体是开发商，有个人也有企业。另一方主体主要是当地村民，也有村民集体与当地政府。在村民与开发商宅基地交易的基础上建成的和正在建设的楼房到处可见。在波月村参与宅基地交易的村民有多少，在该村村民中占多大比例，已建成的和真正建设的楼房有多少，本人尚未来得及统计。在村民集体与开发商宅基地交易的基础上开发的房产，我见到一处，地点是波月村的龙追屯。在那里， 已建成一个由数幢楼房组成的像城市居民小区一样的居住小区，其建设的单间配套住宅已开始出售。据传闻，在波月村也有一幅土地由政府通过征收程序出让给了企业，受让方是深圳的一家公司，将投资建设一个高档度假村。
（2）交易的方式。由政府通过土地征收程序将征收到的农村土地出让给企业的土地交易方式，与城市建设用地使用权设定方式一样， 并无二致。这种交易方式，在全国农村到处可见，无论农村度假村的建设或旅游景点建设均采此种方式。这种交易方式不是本文的研究对象。
本文需要研究的是村民或村民集体与开发商的交易方式。波月村的村民与开发商的宅基地交易和房产开发，针对外来养生的候鸟族群的住房需求，其采取的宅基地交易方式和房产开发、销售方式都很有新意。其基本做法是由村民与开发商签订宅基地租赁和房产开发合同，由合同来约定双方的权利义务。村民的基本义务是将其宅基地交开发商开发使用，使用期限一般为30年或20年。开发商的基本义务是按约定投资开发宅基地,向村民一次性缴纳宅基地使用费,并在其建好的楼房内为村民无偿提供一套住宅。宅基地使用费一般在20万元到30万元之间,视使用期的长短而定。给村民提供的住宅的面积和间数由合同约定。开发商的权利是出售或出租其开发的房屋。在巴马波月村，开发商开发和出售的房屋,多为单间配套的公寓式住宅,面积30余平方,售价视房屋质量、周边环境的好坏和使用期限的长短而定,一般在6万元至12万元之间。房屋使用期限一般为30年或20年，期满后，由村民无偿收回。村民集体与开发商之间的以村民宅基地外的集体土地为客体的宅基地交易,其宅基地交易方式与村民的宅基地交易相同，只是开发商少了一项为村民提供住宅的义务。
我对巴马波月村火暴的生态养生业和由此带动的农村宅基地交易的介绍，以及对那里自然生态环境的评价,既无推荐该村的意思,更无贬低那里秀美自然环境的意思,我的目的仅在于说明这样一个问题昔日贫穷、落后、偏远的山村,在工业化、城市化的社会，那里秀美的山川蕴涵着丰富的生态资源,可以作为包括生态农业和生态养生业在内的生态产业来开发。而生态养生业的开发和发展的结果之一,必然给昔日无农村宅基地交易需求的偏远山村带来旺盛的宅基地交易需求。2008年,我曾经发表过一篇主张开放农村建设用地市场的论文,但是在那篇文章中没有从发展农村包括生态养生业在内的生态产业的角度来论证农村宅基地交易的需求,本文以巴马波月村为例所引发的上述议论,亦恰好弥补了那篇文章在这方面的不足。
二
开放农村宅基地市场具有正当的理由
（一）允许城镇居民取得农民集体所有的宅基地的使用权,是党和国家的一贯政策,没有理由在市场经济条件下反而禁止城镇居民取得农民集体所有的宅基地的使用权
1998年修订前的原《土地管理法》在其第38条及其《实施条例》第25条规定农村村民无偿取得一份宅基地使用权的权利及其取得程序的基础上,原《土地管理法》第41条及其《实施条例》第26条又规定了城镇非农业户口居民在参照国家征地补偿标准支付土地补偿费和安置补偿费的条件下取得农民集体所有宅基地使用权的权利和程序。除此之外,按1998年修订前的《土地管理法实施条例》第27条的规定,回原籍乡村落户的职工、退伍军人、离退休干部,以及回家乡定居的华侨、港澳台同胞,需要使用集体所有的土地建住宅的,还可以享受村民无偿取得宅基地使用权的待遇,并按村民取得宅基地使用权的程序办理有关手续。但是,1998年修订《土地管理法》及其《实施条例》时,原《土地管理法》第41条和原《土地管理法实施条例》第26条、第27条的上述规定则通通被取消了,修订后的《土地管理法》仅以其第62条保留了原《土地管理法》第38条有关村民宅基地使用权的规定。于是,原来的还面向城乡非农业人口开放的,并带有照顾回原籍乡村落户的职工、退伍军人、离退休干部、华侨、港澳台同胞思乡情怀,具有一定人情味的农村宅基地使用权制度,变成了现在的将城乡非农业人口、希望回原籍乡村落户的职工、退伍军人、离退休干部、华侨、港澳台同胞通通拒之于门外的、冷冰冰的村民宅基地使用权制度。
（二）在我国当前具体国情下,在使用权层面开放农村宅基地的市场具有诸多重要价值
1.就城镇非农业人口而言,有利于缓和城乡居民土地权利能力不平等,满足城市人到原籍定居或到山川秀美的乡村休闲、度假、养生乃至定居的情怀。
这是开放农村宅基地使用权市场在法律层面和伦理层面具有的价值。我国实行的城市土地归国家所有,农村土地归国家或农民集体所有的土地所有权双轨制,导致了国民土地权利能力的不平等,因为非农业人口不能像农业人口那样以基层社区集体的名义取得土地所有权。由土地所有权双轨制导致的国民土地权利能力不平等的问题,只有变革土地所有权双轨制本身才能彻底解决,但是突破农民集体土地只有其成员才能享有使用权的制度和观念,使农民集体的土地,包括农用地和建设用地在使用权层面面向全社会开放,让社会各阶层都具有取得农民集体土地使用权的权利能力,贝可以缓和国民土地权利能力不平等的问题。而开放农村宅基地使用权市场,是农民集体土地在使用权层面面向全社会开放的重要方面,对缓和国民土地权利能力不平等的问题自然具有重要价值。同时,在法律层面上,农村宅基地使用权市场之是否开放,还涉及人选择居住地的基本人权问题,因此农村宅基地使用权市场的开放对实现人选择居住地的基本人权还具有重要价值。
候鸟族群云集巴马波月村的实例表明,与人的思乡情怀一样,追求愉快、健康、长寿也是人的天性。在工业化、城市化,城市生态环境越来越差的当今社会,城市人到山川秀美的乡村旅游、休闲、度假以及城市中退休的老年人和有慢性疾病的年轻人到那里长期居住,呼吸那里的新鲜空气,喝那里甘甜的山泉水,以追求愉快、健康、长寿,是人的天性的表现。而这种天性的满足,则有待于开放农村宅基地市场,让城市的企业和个人去那里与村民或村民集体协商,以取得农民集体所有的宅基地使用权 包括已经归村民的存量宅基地和由村民集体提供的增量宅基地的使用权,以建筑供候鸟族群居住的公寓式建筑物。依此而论,与是否开放农村宅基地市场,以满足人的思乡情怀一样,开放农村宅基地市场,以满足候鸟族群的居住需求的法律是符合人性和人道的善法,反之则是违反人性和人道的恶法。
2.就农民和农村而言,有利于解决我国当前存在的人口单向流动的问题,增强农村的人气和财气,增加农民的收人,促进农村经济的发展和乡村社会的繁荣。
市场是以人为主体,以财产为客体的市场。在市场经济条件下,一个地区有了人、财两旺的市场,才有繁荣的经济。看一个地区的经济发展状态如何,不看别的,只要看一看那里有无市场及市场的状况如何,即可明了。在我国市场经济已有相当程度发展的今天,我国的一些偏僻山区仍然贫穷落后,还要靠政府和社会的救济过日子,其原因就在于市场经济还没有席卷到那里,那里仍处于自给自足的自然经济状态,农产品不值钱,土地不能换钱。特别是土地,作为人类财富之母,其是否有市场,其是否能够换钱,能换多少钱,对一个地区经济的发展具有十分重要的意义。改革开放三十多年来,我国城乡经济未能同比例发展,城市的经济发展迅猛,而农村的经济却依旧落后。论其原因,当然是多方面的,但其中,城市土地的国有制具有开放性（任何个人和团体都能依法取得其使用权）,在使用权层面形成了发达的土地市场,而农村土地的农民集体所有制的封闭性未能打破（只有其集体成员才能取得其土地使用权）,没有在使用权层面面向全社会开放,形成旺盛的土地交易市场,是一个重要的原因。
当前,在我国社会主义新农村建设中,需要认真思考和解决的问题很多,但是其中最为重要的问题当属拟定克服农民集体土地所有制的封闭性,在使用权层面上开放农村土地市场的法律方案问题。开放农村土地使用权市场,包括开放农用地、企业建设用地和宅基地三种用地的土地使用权市场 其中对农村经济,特别是农业经济最具价值的,当属农用地使用权市场和宅基地使用权市场。农用地使用权流转的价值,不是本文研究的问题,本文在这里需要研究的是开放农村宅基地使用权市场,让农村宅基地流转起来对增加农民收人,发展农村经济的价值。
开放农村宅基地市场,对农村的另一个价值是发展农村经济,繁荣乡村社区生活。当前,我国人口的单向流动,即只有农村人口向城市的流动 农民进城务工,没有一定数量的人口由城市向农村回流,至农村人气、财气不足,也是农村贫穷、落后的一个原因。因此,开放农村宅基地使用权市场的一个重要价值,是它能解决城乡非农业人口落户乡村的问题,旺盛偏僻乡村的人气和财气,促进乡村经济的发展和改变村庄的落后面貌。一方面,城乡非农业人口落户乡村,特别是回原籍的离退休干部、职工、退伍军人落户乡村,会给乡村带来外界的新鲜空气,提升乡村社会的知识文化水平,给乡村社会带来一笔不付成本的智力资源,这对乡村落后面貌的改变将大有好处。我就曾看到一则报道,讲海南省一位副厅级领导干部退休回到家乡落户后,融人乡村社会,运用其智慧和影响,促进家乡农业经济发展,改变村庄落后面貌的感人事迹。另一方面,城镇非农业人口到乡村定居、休闲度假或养生,带着他们在城镇积攒的钱到乡村消费,还会从增加消费的角度拉动农村经济的发展和改变村庄落后的面貌。
3.有利于消除农民离乡不离土的后顾之忧,改变我国当前因农民工离乡不离土而造成的农地荒芜、房屋闲置的状态,在农民既离乡又离土的基础上形成现代农业所要求的规模经营。
我国1979年开始实行的农地承包经营责任制,虽然解决了集体耕作时期农民出工不出力的问题,在一定程度上调动了农民的生产积极性,但是按人口平均分配土地的承包经营责任制所导致的土地的细碎分割,并不能使农民致富。于是,随着城市工商业经济的发展和城市房地产的开发,便有大批农民涌进城市务工。时至今日,虽然已有不少农民工在城市有了比较稳定的职业或工作,但仍然保留着多年荒芜或半荒芜的承包地和多年闲置的房屋及其宅基地。这种现象被理论界称为农民“离乡不离土”。为什么会出现这种离乡不离土的现象其根本的原因是现行的农地承包经营责任制度和农村宅基地使用权制度不能形成农地使用权交易市场和农村宅基地使用权交易市场。
农用地承包经营责任制不是本文研究的问题,就本文所要研究的农村宅基地使用权制度而言，《土地管理法》第62条规定的农村宅基地使用权制度,是一个以土地来保障农民居住权的社会保障制度。该条关于 “农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。……农村村民出卖、出租住房后, 再申请宅基地的,不予批准”的规定,对保障农民的居住权是重要的,但是在该条的法制基础上,却不能形成农村宅基地使用权市场。一方面,在不允许农民集体以出让方式为城镇非农业人口设定宅基地使用权的情况下,无法引来城镇非农业人口到乡村定居,不能形成对住房和宅基地的需求；另一方面,农民工出卖住房及其宅基地后即没有了再回原籍取得宅基地的途径,又使农民工出卖住房及其宅基地有了后顾之忧。
三
关于规范农村宅基地交易市场的立法建议
对农村宅基地交易,我国现行法律既无明文的禁止,也无明文的许可,处于犹豫不决的状态。既无许可,也就不可能进行规范。因此,这里只能根据交易的客观需求,巴马波月村和全国其他地区已发生的交易的实际情况来思考,提出相应的立法建议。个人认为,农村宅基地交易之规范,既需要针对交易客体的不同和权利受让主体的不同作出不同的规定,又需要就交易的模式作出共同的规定。下面就这两类规范分别予以讨论：
（一）针对不同交易客体和权利受让主体的不同规范
就交易的客体,我国农村宅基地交易可区分为村民存量宅基地交易与村民集体增量宅基地交易两类。这两类交易在是否需要行政审批上,应有所不同。村民存量宅基地交易, 由于村民宅基地的取得已经得到村民集体的同意并通过了行政审批程序,因此其交易应实行自由原则,其是否投人交易,以及采什么方式进行,皆由村民自由决定,无须取得集体的同意,也无须再履行行政批准程序。村民集体的权利仅限于知情权 相应的,村民有告知村民集体的义务,行政主管机关的权力仅限于登记管理 相应的,村民有依法进行登记的义务。其交易的方式,由于我国农村村民的宅基地使用权是一种无偿无期的使用权(在这一点上相当于所有权),因此其交易既可能是永久转让其宅基地使用权,如随其住宅的出卖将其宅基地使用权永久地转让给住宅买受人 也可能是在保留其永久性宅基地使用权的前提条件下,有期限限制地出让其宅基地使用权。因此,对村民的宅基地交易应规定永久转让与有期出让两种类型。为防止城市有钱人到农村炒作村民宅基地,侵害村民利益和架空农民的土地集体所有权,对永久转让的受让者应限于本集体组织的其他农户,到本集体组织落户的外来农业人口和回原籍定居的城镇非农业人口与港、澳、台同胞、海外侨胞。
与村民存量宅基地交易不同,村民集体之增量宅基地交易涉及土地用途的行政管理问题,如果向开发商提供土地成批量的开发房产,还涉及建设规划管理问题。因此,交易前需就土地用途之改变和建设规划报主管行政机关批准。考虑到村民宅基地交易存在永久转让与有限出让两类情况,法律对这两类情况都应予以认可 与之相一致,对村民集体增量宅基地交易也应当认可永久出让与有期出让两种类型。基于同样的考虑,村民集体增量宅基地之永久性出让的受让主体,仍应限于本集体组织的其他农户, 到本集体组织落户的外来农业人口和回原籍定居的城镇非农业人口与港、澳、台同胞、海外侨胞。有期出让农村宅基地使用权,其期限不宜照搬城市国有住宅建设用地使用权,规定为年。期限过长,有损于村民和村民集体的长远利益。巴马波月村村民和村民集体自发地采用30年或20年,说明这样长短的期限是符合他们利益的,可资参考,在今后的立法中可规定为20年以上30年以下。
（二）针对交易规范模式的共同性规范
无论是村民存量宅基地交易,或者村民集体增量宅基地交易,都涉及一个需要着重研究的重大问题。这就是 采用物权交易规范模式或债权交易规范模式的问题。巴马波月村村民与开发商进行的宅基地交易所采用的是债权交易模式。在《物权法》对农村宅基地交易无规范,行政主管机关对交易不予认可和登记的情况下,交易的当事人也只能采用债权模式。到巴马后,有人曾向我建议说,如果以养生为目的,最好去波月村购房。我也曾对此动过心,但是走访几家售房处后,打消了这个念头,决定到巴马县城购买受《物权法》保障的商品房。土地、房屋之债权交易模式,即合同债法上之普通租赁模式。按巴马波月村的债权交易模式,对购房人存在诸多不利：第一,购房人按每平方三四千元（这个价格已远远超过巴马县城商品房的售价,巴马县城的商品房2010年的售价是每平方2500元左右）购得的房屋,其所有权属于村民,尽管售房广告称购房人可取得30年或20年的产权,但购房人的实际地位是房屋承租人的地位。这与城镇商品房的购房人可取得房屋所有权（永久性物权）和70年的宅基地使用的情况显然不同。第二,购房人无论使用房屋的权利或者使用宅基地的权利,都未经政府主管机关登记,不具有公示性和对世效力,即使司法机关认可这种交易,购房人的利益也只受合同法的保护,而得不到物权法的保护。第三,购房合同是在开发商与购房人之间签订的,一旦交易完成,开发商即脱离合同关系,购房人今后30年或20年长期面对的将是与其无合同关系但又是房屋所有人的村民,如果村民向购房人提出这样那样的要求（这种事在北京郊区时有发生）,比如村民以房款被开发商拿走了,他没有得到为由要求加收年租,购房人不交即以武力逼迫退房,购房人将处于难于应对的局面。
物权交易模式,是指以用益物权制度来规范土地利用关系的法律模式。以物权模式来规范我国农村宅基地交易,较之于巴马波月村采用的债权模式,具有以下优越性：
第一,采用益物权制度来规范农村宅基地交易,当事人的基本权利、义务由法律直接规定。由于法律具有中立性,可以避免当事人一方利用其法律上或经济上的优越地位而谋求不公平的利用。例如,按巴马波月村的债权交易模式,开发商在向村民支付了使用宅基地30年或20年的补偿金（性质上是租用宅基地30年或20年的租金）的前提下,对其开发的房屋还不能取得所有权,购房人在支付开发商房屋开发费用（包括其向村民或村民集体支付的地租）和利润前提下,还不能取得其购买的房屋的所有权,就是不公平的。如果采物权交易模式,《物权法》将针对农村宅基地交易,创设一项用益物权制度,该制度将像城市建设用地使用权制度一样,将开发商使用村民和村民集体宅基地的权利规定为一种用益物权,赋予开发商取得其开发的房屋所有权的权利。房屋出售后,其对房屋的所有权和对宅基地的用益物权将一并转给购房人。这样一来,巴马波月村所采债权交易模式所造成的不公平将得到克服。
第二,采用益物权制度来规范农村宅基地交易,双方当事人的交易合同成立后,只要宅基地使用权的受让方向出让方或转让方付清了合同约定的出让金或转让金,即可依法请求行政主管机关登记。经行政主管机关登记后,宅基地使用权受让方使用宅基地的权利即由合同约定的不具有公示性和对世效力的债权转变为具有公示性和对世效力的物权,其权利既受《合同法》的保障,又受《物权法》的保障,其权利也就因此而具有了安全性和稳定性,从而避免交易纠纷的发生,即使发生纠纷,有了政府主管机关的登记,也易于解决。在我国一些农村地区开发出售的所谓“小产权房”,尽管合同约定购房人可以取得房屋的所有权和相应的宅基地使用权,但是在现行法对农村宅基地未采物权规范模式的情况下,主管行政机关不予认可和登记,其权利的安全性和稳妥性仍大打折扣,远远不如城市按物权法规定的建设用地使用权制度取得土地使用权而开发出售的,购房人经行政主管机关登记,取得房屋所有权证和土地使用权证的“大产权房 ”。
第三,采用益物权制度规范农村宅基地交易,有利于公平处理宅基地使用权期满后遗留的后续问题,特别是地上建筑物的归属问题。按传统地上权制度 我国《物权法》规定的建设用地使用权制度性质与传统民法规定的地上权是一样的,只是一些具体规定有所不同 的规定,地上权期限届满后,当事人任何一方都可以请求对方续签地上权契约,土地所有人拒绝续签的,须按时价购买地上权人的地上建筑物 地上权人拒绝续签的,须将其地上建筑物无偿转给土地所有人。双方对续签地上权契约无异议,只是在地上权延长的期限上,或租金的缴纳上达不成协议,双方均可请求法院裁决。这种处理方法,较之巴马波月村的处理方法,显然公平合理得多。
总之,农村宅基地交易的物权规范模式,无论在交易的公平性方面或安全性方面,都显然优于债权规范模式。巴马波月村的债权规范模式虽然有利于巴马波月村的村民和村民集体, 但是对购房者而言,却欠缺公平性和安全性,这正是一些养生者望而却步,宁愿去巴马县城或凤山县三门海景区购买有产权登记的商品房的原因。正因为土地利用关系的《物权法》调整显然优于债法调整,大陆法系国家对土地利用关系都无一例外地采物权法调整,分别针对农用地和建设用地建立了永佃权制度和地上权制度。我国 物权法》也针对城市建设用地和农村农用地规定了符合我国具体国情的用益物权制度,唯独在农村宅基地问题上只为农村村民规定了具有居住权保障性质的村民宅基地使用权制度,对是否允许城市非农业人口取得农村宅基地,是否允许农民集体和个人向城市非农业人口出让和转让宅基地,持忧虑的态度,这是我国《物权法》对农村宅基地交易缺乏规范的原因。从本文的上述分析,我们可以得出这样的结论：我国《物权法》应当打消顾虑,允许城市非农业人口取得农村宅基地,允许农民集体和农民个人向城市非农业人口出让或转让宅基地使用权 ,在全面开放农村宅基地市场的基础上参照传统地上权制度对农村宅基地交易作出全面、系统的规定。
（本文原载于《中国不动产法研究》第六卷，有关约稿可点击阅读《约稿函| CSSCI集刊《中国不动产法研究》2019年下半年卷稿约》）
文／李开国
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