租赁权登记专题 | 刘京勇、邓辉：论不动产租赁权登记制度的构造

【作者简介】

刘京勇

北京市第一中级人民法院法官助理

法学硕士

 邓辉

北京大学法学院博士研究生

编者按

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题推出后，本次主要重温“租赁权登记”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十七卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”可分别阅读《土地管理法》修订、民法典编纂专题）

本文框架速览

一、不动产租赁权的对抗力

（一）买卖不破租赁

（二）抵押不破租赁

（三）强制执行程序

二、我国不动产租赁权公示的现状

（一）强制登记模式

（二）登记对抗模式

三、现有登记制度存在的问题

（一）三个典型案例

（二）对不动产租赁登记目的之检讨

四、不动产租赁权的登记与效力规则修正

（一）“买卖不破租赁”规则的修正

（二）不动产租赁权的登记

五、结论

近年来，在不动产稀缺性和价值性日益彰显的背景下，探索包括租赁在内的不动产多元化利用机制成为未来不动产法治发展的重要课题。由于不动产租赁涉及到承租人的生产和生活利益，为了稳定不动产租赁关系，我国实体法规定了“买卖不破租赁”、“抵押不破租赁”等规则，相关的强制执行程序也十分重视对承租人利益的保护，使不动产租赁权具备对抗第三人的效力，从而出现了“债权物权化”的趋势。不过，对于具有对抗力的不动产租赁权，如何进行适当的公示，以确保第三人能够知悉并避免侵害这一租赁关系，属于不动产租赁权制度设计中的重点和难点。

目前，我国对于不动产租赁权登记采用的是登记备案的方式，对房屋租赁、土地租赁和其他不动产租赁实行“租赁合同登记备案”制度。这种登记备案制度主要运用于行政管理和行政征收过程中，采用了强制登记的模式。但是，这种模式产生了“相应的登记效力模糊”、“未登记的不动产租赁权也能对抗第三人”等诸多问题。因此，基于现实的考量和制度完善的需要，我国立法应当采用登记对抗主义的模式，明确规定不动产租赁权的公示方式和登记效力。

一

不动产租赁权的对抗力

不动产租赁权指的是，承租人基于不动产租赁合同而对不动产占有、使用和收益的权利。由于对不动产租赁权性质的不同认定将会影响到不动产租赁权的对抗效力以及相关的制度设计，不动产租赁权的性质问题就成为不动产租赁制度中最为核心的问题。学界中，债权物权化是目前我国对于不动产租赁权性质认定的通说，所谓债权物权化是指，债权在一定条件下表现出物权的某些特性，最为重要的是具有物权的对抗力。这种对抗力指的是，针对第三人的诉讼保护，针对第三人继受相关权利的保护，以及免受破产与强制执行的能力。这在我国相关法律制度上，主要体现在以下三个方面：

（一）买卖不破租赁

租赁合同原为一种负担行为，按其性质属于债权契约。因此，租赁契约仅能在当事人之间发生相对效力，并无对抗第三人之对世效力，在出租人将所有权转让给第三人时，第三人可以请求返还承租人对租赁物的占有与收益。在罗马法上，就以“买卖破除租赁”为原则，优先保护所有权。而《法国民法典》则最早规定了“买卖不破租赁”规则，规定出租人出卖租赁物的，买受人应当承受经过公证或订有期限的原租赁契约。《德国民法典》在经历一场有关租赁权规定的争论后采纳了该规则，随后《奥地利民法典》、《瑞士债法典》等大陆法系国家也纷纷效仿。

在我国，关于“买卖不破租赁”的规则最早规定于《经济合同法》（1981年）第23条第2款、《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第119条第2款，在1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第229条中，也明确了在租赁合同中适用“买卖不破租赁”规则，使得租赁权在一定程度上具有了物权的效力，体现了租赁权物权化的这一趋势。该规则的适用范围是“发生所有权变动”的情况，一般而言“所有权变动”不仅包括买卖，还包括互易、赠与、遗赠等发生所有权主体移转的情况。因此，以“买卖不破租赁”作为该规则的称谓并不十分准确，于是也有学者将其称为“让与不破租赁”。

（二）抵押不破租赁

对于抵押权是否应当适用“买卖不破租赁”的规则，大陆法系国家通常规定同样适用。《德国民法典》第567条规定，在房屋交付给承租人后，出租人在房屋上又设定权利负担，妨害承租人使用的，准用“买卖不破租赁”的规定。我国台湾地区“民法”第426条也有相同规定。

我国《中华人民共和国担保法》（简称《担保法》）第48条确定了在先出租后抵押的情况下，抵押权人的抵押权不得对抗承租人的租赁权，承租人可以继续使用该租赁物，即使在实现抵押权之后，租赁关系仍然可以对抗买受人，但该条并没有规定先抵押后出租情况下租赁合同的效力问题。《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的解释》（简称《担保法司法解释》）第66条第1款则进行了细化，规定在先抵押后出租的情况下，抵押权实现时受让人不受租赁合同的约束。

2007年《物权法》第190条则基本沿用了《担保法》及其司法解释的相关规定。按照立法机关的意思，在先抵押后出租的情况下，如果抵押权已经办理了登记，则不适用“买卖不破租赁”的规则；如果抵押权没有办理登记，则仍然适用“买卖不破租赁”的规则。2009年制定的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《房屋租赁合同司法解释》）也沿用了《物权法》的规定，第20条排除“买卖不破租赁”规则适用的情形中的第1款就包括“抵押权设立在房屋出租之前，由于抵押权人实现抵押权导致房屋所有权发生变动的”。

（三）强制执行程序

对于强制执行中是否适用“买卖不破租赁”规则，不同的国家和地区则采用不同的做法，这与对强制执行中拍卖法律性质的认识有关。德国采公法说，认为拍定人原始取得拍定物所有权，故不继受租赁关系。我国台湾地区实务上则采私法说，认为租赁物所有权之让与，自应包括拍卖而移转所有权之情形，故拍定人须继受租赁关系。

我国司法实践表明因强制执行程序导致所有权发生变动的，将有限制地适用“买卖不破租赁”规则。其具体适用主要体现在两个方面，一是司法拍卖程序，二是案外人执行异议程序。在司法拍卖程序中，根据2005年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（简称《拍变卖规定》）第31条第2款规定，拍卖财产上租赁权不因担保物权的实现而消灭，只是当担保物权等设立在先，租赁权设立在后的，如果租赁权会影响抵押权实现，执行法院将依法把该租赁权去除后拍卖。另外，根据《房屋租赁合同司法解释》第20条第2款的规定，房屋在出租前已经被人民法院依法查封的，房屋受让人不必继续履行原有租赁合同。因此，在人民法院依法查封之前，就将房屋出租并签订有效的租赁合同的，房屋租赁权就可以对抗经过法院拍卖程序而获得房屋所有权的受让人。

而在案外人执行异议中，对于案外人在何种条件下能够提起执行异议，2015年《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》（简称《民诉法司法解释》）第465条规定，要看案外人是否享有“足以排除强制执行的权益”，具体内容包括：一是是否享有实体权益，二是该权益能否排除执行。对于哪些实体权益能够排除执行，一般而言以所有权最为典型，同时包含了用益物权，甚至特定的债权如租赁权。在2015年颁布实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议和复议规定》）第31条第1款明确规定，当案外人享有对不动产的租赁权时，也可以阻止法院对不动产的强制执行。

二

我国不动产租赁权公示的现状

我国房屋租赁登记备案制度经过了一个较长时期的变迁过程。1983年《城市私有房屋管理条例》第15条就规定，城市私有房屋租赁合同应当到房屋所在地房管机关进行登记备案；1994年《城市房地产管理法》正式确立房屋租赁合同登记制度，该法第53条要求出租人和承租人在签订书面租赁合同后，应当向房产管理部门登记备案；1995年《城市房屋租赁管理办法》第13条进一步明确了“房屋租赁实行登记备案制度”，并要求房屋租赁当事人在租赁合同签订后30日内，到房地产管理部门办理登记备案手续，经审查合格颁发《房屋租赁证》后，其租赁行为才合法有效，并且根据该办法第32条的规定，如果逾期未办理《房屋租赁证》的将责令限期补办，并可处以罚款。

2011年《商品房租赁管理办法》第14条与1995年《城市房屋租赁管理办法》第13条的规定内容基本一致，只是在“新办法”中，没有了关于《房屋租赁证》的规定，而是由房地产主管部门给租赁当事人开具房屋租赁登记备案证明。对于逾期未申请办理房屋租赁登记备案的当事人，主管部门依然可以责令限期改正，对于逾期仍不改正可以对单位和个人处以相应的罚款。因此，根据《商品租赁管理办法》的规定，我国现有的房屋租赁登记采用的是强制登记模式，要求出租人和承租人必须前往房地产主管部门办理房屋租赁登记备案手续，否则将处以相应的罚款。关于地方立法的规范，在1983年《城市私有房屋管理条例》出台之后，各省市都制定了有关该条例的实施细则、办法或规定，要求房屋租赁必须到房屋所在地的房产管理部门登记备案，但对于房屋租赁登记备案的效力，则存在两种不同的规范模式：

（一）强制登记模式

这种模式沿用的是《商品房租赁管理办法》的规定，即要求房屋租赁强制登记，对于未登记的当事人处以相应的罚款等措施，代表有深圳市、北京市。2013年修正的《深圳经济特区房屋租赁管理条例》第6条就要求，房屋租赁关系当事人在租赁合同订立起10日内到主管机关登记或备案；第52条第1款规定，对于没有申请登记或备案的，将对出租人处以约定租金总额百分之二十的罚款，对有过错的承租人将处以约定租金总额百分之十的罚款，其罚款力度超过了《商品房租赁管理办法》的规定。2011年修正的《北京市房屋租赁管理若干规定》第5条则要求北京市各区、县建立负责租赁管理、服务的基层管理服务站进行相关的租赁合同登记；第11条规定，出租人应当在签订房屋租赁合同后7日内，向登记机构申请办理房屋租赁登记手续。除房屋租赁合同当事人外，该规定还要求房地产中介告知出租人应当办理相关登记，并通过网上备案系统填报相关信息，对于没有办理出租登记的出租人、承租人和房地产经纪机构将处以相应的罚款。

（二）登记对抗模式

这种模式与其他省市条例在房屋租赁登记制度上有较大不同：第一，这种模式虽然也要求房屋租赁合同当事人到房屋所在地的房地产登记机构办理登记，但这种登记并不是强制登记而是自愿登记，对于未登记的房屋租赁合同当事人并没有如其他省市的罚款规定；第二，这种模式对于房屋租赁合同登记赋予了私法上的效果，规定房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。2010年《上海市房屋租赁条例》第15条、2004年《天津市房屋租赁管理规定》第13条第4款，都采用了上述模式。

三

现有登记制度存在的问题

我国现有不动产租赁登记制度的核心问题在于，尽管有少数地方法规规定了房屋租赁未经登记不得对抗第三人，但是在法律层面，无论是房屋登记备案制度还是土地及其他不动产租赁的相关登记制度，都仅规定了不动产租赁应当进行登记，却没有将不动产的登记制度与不动产租赁权的对抗力相联系。这就使得一方面，法律规定了“买卖不破租赁”、“抵押不破租赁”、司法拍卖和案外人执行异议程序来保护不动产租赁权，却没有要求任何的公示要件；另一方面国家又基于行政管理和税费收取的目的，而建立了相应不动产租赁的登记制度。这种对于不动产登记制度私法效力赋予的缺乏，导致了我国不动产租赁在现实生活中出现了很多的问题。

（一）三个典型案例

案例1（不动产买受人的风险）

王某原系杭州市滨江区某房屋所有权人，2012年7月31日，梅某与吴某通过杭州卓家房产咨询有限公司与王某签订了房屋买卖合同，之后，梅某将全部购房款汇到了王某指定的账户，涉案房屋于2012年8月2日移转登记于梅某和吴某的名下。然而，就在房屋需要实际交付时，第三人刘某提出在2012年3月18日已经与王某签订了长期的房屋租赁合同，双方约定该房租赁期限为20年，租赁期限自2012年3月18日至2032年3月17日。于是，梅某与吴某诉至法院，请求确认房屋转让合同有效，刘某腾退房屋，王某和胡某以及中介公司立即交付房屋并支付迟延交房的违约金。

之所以会出现本案中的问题，一方面是因为王某在与梅某订立房屋转让合同时没有如实陈述房屋已经签订租赁合同的事实，另一方面则是由于本案中的租赁合同既无登记也未实际占有，导致买受人无从知晓租赁合同的存在。其核心原因还是在于《合同法》第229条关于“买卖不破租赁”规则没有要求租赁权必须具备一定的公示要件，导致不动产买受人一方面无从知晓不动产租赁权的存在，另一方面却要承受“买卖不破租赁”的风险。虽然，最终法院通过确认王某和刘某租赁合同的真实意图是保障债权的实现，不具有租赁合同的效力，从而支持了买受人梅某的诉求。但这种通过对于租赁合同当事人真意的判断来判定不动产租赁权的有无，相比于通过登记制度来表明不动产租赁权，不仅存在主观上难以判断的问题，在实践中也存在着风险。

案例2（不动产抵押人的风险）

宫某系青岛市中山路10号发达大厦的所有权人，其于2007年10月以该房屋为青岛正通机电设备有限公司（以下简称“正通公司”）向中国工商银行青岛市南第四支行（以下简称“工商银行”）的借款做抵押担保，银行信贷人员经调查宫某的房产证件齐全，宫某在工商银行的抵押核实书上也签字确认房屋不存在出租和在先抵押的情况下，双方于2007年10月31日办理了房屋抵押登记手续。2010年由于正通公司不能按期还款，工商银行将正通公司和宫某一同告上法院，要求宫某以涉案房屋承担抵押担保责任，后法院判决工商银行胜诉。判决生效后，法院根据工商银行的申请，准备依法对涉案房屋进行拍卖，此时第三人关某向法院提出执行异议，申明第三人关某系该房屋的承租人，并向法院出具了一份租赁合同及其他相关凭证，包括支付部分租金和缴纳物业费用的凭证等。该租赁合同显示：承租人关某在2007年6月1日就与房屋所有人宫某签订了一份房屋租赁合同，合同约定的租赁期限为20年，租金为120万元。最后，由于房屋承租人的执行异议，导致原有的一审执行裁定书被二审法院撤销，全案发回重审。

由于现有的不动产登记制度没有与不动产租赁权的对抗效力相衔接，使得现实中存在大量未登记的不动产租赁却具有对抗效力，导致银行等金融机构在无从了解不动产的租赁情况下承受着不动产租赁权的对抗力。于是，在抵押人不能还款，银行向法院申请拍卖不动产时，却突然出现了在先成立具有对抗第三人效力的不动产租赁承租人，使得金融债权的担保物权面临着被不可预知的不动产租赁权损害的风险。

案例3（强制执行程序中虚假租赁的风险）

在张某与陈某、吴某民间借贷纠纷一案中，法院判决吴某承担连带清偿责任。在判决生效后，由于吴某拒不履行生效判决，张某向法院申请强制执行吴某名下的一栋房产。当法院准备拍卖查封的房产时，吴某出示了一份在法院查封之前签订的房屋租赁合同，该合同显示，吴某已经将该房屋以每月租金950元的价格出租给其弟弟，租赁期间为15年，租金一次性支付。并且，吴某称其已经收取了全部租金共计17万元，其弟弟在承租后又将房屋转租给他人。然而，执行人员经过详细地调查后发现，吴某出示的租赁合同是吴某与其弟弟在法院查封后串通签订的，转租合同也是吴某以其弟弟的名义与次承租人所签订的。

本案中涉及的主要问题在于强制执行程序中的被执行人是否存在虚假租赁。所谓虚假租赁，是指在强制执行过程中被执行人与第三人串通故意签订虚假的不动产租赁合同，该种租赁合同通常约定的租期很长，租金较低或写明多年租金已一次性付清。近年来，这种典型的规避执行的行为不断涌现，成为我国法院在执行过程中时常要面对的现象。在本案中，法院的执行人员通过细致地调查和充分地证据收集，使得被执行人承认其所签订的租赁合同为虚假租赁合同，有效地保护了债权人的利益。然而，这种主动调查的方法虽然在一定程度上可以遏制虚假租赁的情况，但是却耗费了法院在强制执行程序中的时间和精力，增加了工作的难度与负担，在面对多份租约的情况下，法院也难以主动调查核实每一份租约的真实性。因此，仅仅依靠法院实地调查和走访的方法，并不能从根本上解决强制执行程序中虚假租赁的问题。

（二）对不动产租赁登记目的之检讨

上述案例中体现出的问题之根本原因还在于我国现有的不动产租赁登记制度设立目的的偏差。房租租赁登记备案制度的设立目的以行政审批和征收为主，希望以此来加强对房屋租赁市场的管理，减少国家税费的流失。应当指出的是，不动产租赁登记在一定程度上能够起到行政管理的目的，但是，不动产租赁登记的核心作用还是应当回归对于不动产租赁权对抗力的公示上来，将登记作为赋予不动产租赁权对抗力的要件来设立。目前，我国的司法实践已经逐渐重视登记在不动产租赁权上的私法效果。

四

不动产租赁权的登记与效力规则修正

（一）“买卖不破租赁”规则的修正

1.适用范围应限缩为不动产

“买卖不破租赁”规则的适用范围应限缩为不动产，理由在于：第一，从比较法上看，大陆法系国家大多将“买卖不破租赁”的规定限制为“不动产”。德国法上限制为房屋、土地和船舶租赁，法国法限定为房屋、土地和农地租赁，日本法和韩国法则直接限定为“不动产”。尽管我国台湾地区“民法”规定为“租赁物”，即包括动产与不动产，但该条规定遭到了学者的批评：“我们为何独树一帜，完全不区隔租赁标的（只说租赁物）而一律强制介入保护，殊难理解。”第二，从“买卖不破租赁”的立法目的来看，其价值在于维护承租人的居住利益，使处于弱势的承租人能够得到租赁维持的保障，因为“居住是人生生存的基本需要，现代社会房屋价格高昂，一般人购买不易，而承租人多属于经济上的弱者，故有对其进行特殊保护的必要。”而只有不动产如房屋、土地等，才涉及一般人的基本生产、生活，有必要对其予以特殊保护。第三，动产的租赁一般不会对承租人的生产、生活利益有重大的影响，而且动产租赁的标的物具有很强的替代性，通过租赁合同的违约责任予以救济就足以保护动产承租人的利益，没有必要通过“买卖不破租赁”规则对动产承租人予以特别保护。

2.不动产租赁权公示采登记方式

权利对于第三人的对抗效力与权利的公示作用应当相伴而生，这是法律的基本原则，目前赋予租赁权以对抗效力会使得租赁物的受让人、抵押人和强制执行债权人存在潜在的风险。因此，有必要通过公示外观让第三人知悉，使得第三人能够采取必要措施趋利避害，从而决定自己的行为，来避免遭受无法预测的损害。如果第三人无从得知租赁物上是否存在着租赁权，只能通过自行调查的方式来控制风险，或者干脆拒绝交易，那么这将大大提高交易费用，不利于交易安全。因此，对不动产租赁权建立相应的公示制度是十分必要的，而目前主要的不动产租赁权公示制度包括占有、公证和登记这三种公示方法。

对于占有的公示方法而言，尽管“买卖不破租赁”规则的基础是保障承租人对租赁物占有的稳定性，然而以占有为公示方法却存在着诸多的问题。一方面是占有的状态存在多样性，不仅有直接占有和间接占有，还有自己占有和占有辅助等情况；另一方面是这种占有还必须具有持续性，我国台湾地区就要求“不中止占有”，而如何认定占有中止则需要区分不同的情况。因此，以占有作为房屋租赁权的公示方法，不仅认定复杂，公示程度低，而且需要受让人做进一步的查证，实务操作较为困难。

对于公证的公示方法而言，其作为一种较为明确的公示方法，确实具有一定的公示作用，但这还需要良好、便利的公证制度予以配合。据统计，法国公证数量的50%是不动产交易公证，而法国作为世界上第一部公证法诞生地，是大陆法系国家中公证制度最为完善的国家。因此，法国将公证作为不动产租赁权的公示方法，有其公证传统的影响。而对于我国台湾地区增加的公证制度，有学者就批评，除了给民间公证人提供新的业务外，只能起到使不动产受让人免受欺诈和防止被执行人虚假租赁的作用，并未对赋予不动产租赁权的物权效力范围过广和公示不足的问题予以处理。对于我国而言，目前存在公证传统缺乏、制度不完善、费用较高等问题，特别是我国的公证法仍以保密为原则，缺乏相应的利害关系人查询制度，因此，将公证作为房屋租赁权的公示方法对于保障交易安全并不妥当。

通过登记来公示不动产租赁权则是我国最宜采用的方法，理由在于：（1）登记具有较高的公示效力，目前我国的《物权法》已经建立了对不动产物权变动的登记制度，使得登记相对于占有和公证而言具有更高的公示效力；（2）登记制度便于第三人进行查询，对不动产租赁权公示的核心目的就在于能够使得第三人能够清楚地了解到不动产租赁权的存在，从而有效地规避因不动产租赁权对抗力所带来的风险；（3）采用登记的方法没有立法的技术困扰，目前我国对于房屋租赁、土地租赁等不动产租赁已经建立起了登记制度，只要在此基础上将登记的效力上升为不动产租赁权的对抗要件，并在不动产统一登记中加以规定即可，不会造成立法上的难题和理解上的困扰；（4）便于法院的强制执行程序，通过不动产租赁权登记，能够明确不动产的承租人、租赁权的成立时点等关键因素，从而便于执行法院准确判断是否需要保护不动产承租人，减少了虚假租赁的可能性。

3.不动产租赁权公示采登记对抗主义

我国《物权法》对不动产物权变动采取了以“登记要件主义为主，登记对抗主义为辅”的折中主义模式：一方面，原则上规定，基于法律行为的不动产物权变动必须进行登记，未经登记不生效力，即登记生效主义的模式；另一方面，又例外的规定对于某些不动产物权的变动不以登记为生效要件，登记仅具有对抗力，即登记对抗主义的模式。我国现行法律中，采用登记对抗主义的不动产物权主要包括：（1）土地承包经营权的互换和转让；（2）地役权的设立。

不动产租赁权的公示方法采登记对抗主义较为合适。对于短期租赁而言，当事人自愿登记的意愿不强，不仅因为登记手续繁琐，而且目前我国的房屋租赁登记备案制度与税费等相挂钩，高昂的租赁管理费和房屋税导致房屋租赁登记率普遍偏低。如果采用登记要件主义，租赁权不登记就不生效力，则会导致大量租赁权不能设立。更核心的问题还在于，租赁权目前在我国法上还被定义为债权，登记作为合同的生效要件已经被相关司法解释予以否定。因此，对于不动产租赁权登记采用登记对抗主义较为妥当，由当事人选择对于长期和租金较高的租赁权进行登记，并以登记为要件赋予其对抗力。这样不仅可以保护承租人的利益，也可以让第三人通过查询知悉房屋上所设立的租赁权。另外，在采用登记作为不动产租赁权公示方法的大陆法系国家也多采用登记对抗主义，比如《日本民法典》第605条、《奥地利民法典》第1095条和《韩国民法典》第621条。

综上所述，未来在制定民法典的过程中有必要明确“买卖不破租赁”规则的效力和范围，并结合对不动产租赁权登记对抗主义的要求，原《合同法》第229条应修改为：“不动产在租赁期间发生所有权变动的，原租赁合同对受让人继续存在。但不动产租赁权未经登记的，不得对抗善意第三人。”并且，结合目前《物权法》第190条关于“抵押不破租赁”的规则，参照德国和我国台湾地区的准用模式，在《合同法》第229条后可增加第2款：“出租人在不动产租赁后设立抵押权，对承租人的使用收益造成妨碍的，准用前款的规定。”即在先出租后抵押的情况下，不动产租赁权未经登记，不得对抗善意的抵押权人。

（二）不动产租赁权的登记

我国《物权法》第10条明确了我国将建立统一的不动产登记制度，2014年国务院颁布了《不动产登记暂行条例》，并已经于2015年开始实施。而不动产租赁权作为不动产中的一项权利内容，则应当纳入到《不动产登记暂行条例》中予以规定。

1.不动产租赁权的登记能力

在不动产登记薄中，除了不动产的自然状况需要被记载之外，不动产的相关权利是也是需要核心记载的内容。因此，在不动产登记的立法中，首先需要解决的问题在于，可以纳入不动产登记薄予以登记的不动产权利有哪些，即不动产权利的登记能力。目前《不动产暂行条例》第5条所规定的可以进行登记的不动产权利以物权为主，仅在第10项以兜底条款规定“法律规定需要登记的其他不动产权利”。对于不动产租赁权是否应当纳入不动产登记仍存在争议，从该条的内容上看确实没有将不动产租赁权纳入其中，但我国《城市房地产管理法》规定了房屋租赁合同应当登记备案，《农村土地承包法》规定土地承包经营权出租应当报发包方登记备案，那么根据第10项兜底条款的规定是否可以认定不动产租赁权已经纳入到不动产登记当中？然而，根据参与起草《不动产登记暂行条例》的学者论述，该条例严格按照物权法定原则，《物权法》中明确规定的不动产物权才具有登记能力，第5条第10项的兜底条款目前仅包括不动产信托。因此，目前我国并未将不动产租赁权纳入到《不动产登记暂行条例》的登记范围。

值得注意的是，在由学者提出的《不动产登记条例》（草案建议稿）第18条中，不动产租赁权作为第7项权利内容可以在不动产登记薄中予以记载。其理由在于，并不是只有不动产物权才具有不动产的登记能力，其他具有不动产物权的某些特点且权利内容有明确法律规定的权利，也具有登记能力。当然这种登记不是物权登记，而是债权登记，不动产登记条例只是承认这些本质属于债权的权利具有登记能力而已。也有其他学者认为，不动产登记条例应当规定不动产租赁权具有登记能力，因为不动产租赁权的公示与租赁权的对抗力实乃一体两面的关系，赋予租赁权对抗效力的同时，也应当采用最适宜实践需求的权利表征，使第三人及时、准确地知悉权利负担。参与起草《不动产登记暂行条例》的学者也认为，租赁权作为一种效力非常强大的权利，今后应当修改法律明确不动产租赁权具有登记能力，应当予以登记。因此，不动产租赁权有必要纳入到不动产统一登记制度中，作为一项不动产权利在不动产登记薄中加以登记。

2.不动产租赁权的登记程序

《不动产登记暂行条例》是关于不动产登记的程序性行政法规，包含了登记机构进行不动产登记的工作程序。若将不动产租赁权纳入到不动产登记中，那么，不动产租赁权的程序设计需要在该条例或者实施细则中加以体现。

按照《不动产登记暂行条例》第14条的规定，在一般情况下应当由当双方事人共同申请登记，在例外情况下才可以由单方申请。目前我国的房屋租赁登记备案制度对于是由房屋租赁合同当事人双方还是单方申请并没有明确，基本上都规定为由“房屋租赁当事人到房屋所在地房地产主管部门办理登记备案”。但这种由出租人申请的方式存在较大的弊端，最为重要的原因在于：出租人因此要缴纳相应的管理费和房产税，并且登记之后将赋予承租人租赁权对抗力，这对出租人明显不利，故出租人自愿办理登记的意愿较低，双方共同申请也容易存在出租人不愿或拖延登记的情况。另外，不动产租赁权的登记将赋予承租人不动产租赁权对抗第三人的效力，故登记对承租人是有利的，其有登记的意愿，所以在不动产租赁权的登记程序上应规定一般由承租人单方申请登记，出租人应当予以配合即可。

五

结论

由于不动产租赁权对抗力的存在，主要立法例都对不动产租赁权的公示作了规定，在大陆法系国家和地区就要求不动产租赁权只有在占有、登记或公证的情况下才具有对抗力。在英美法上，不动产租赁则被界定为租赁不动产产权，归入财产法的范畴，在性质上与其他不动产产权具有相同的法律效力，主要采用登记的方法予以公示。但在产权登记和契据登记的模式下，承租人的占有构成了优先利益或调查注意，使得在后的受让人非为“善意”或“未注意”，从而不得对抗未登记的租赁不动产产权。

在未来民法典编纂中，不动产租赁权应当运用登记的公示方法，并且采用登记对抗主义的立法模式，将不动产租赁权应当纳入到统一的不动产登记制度中。对于不动产租赁权登记的效力，立法应采用法定概括移转说，将现有的《合同法》第229条修改为“不动产租赁权未经登记，不得对抗善意第三人。”与此同时，立法应当明确三个方面的问题：（1）“善意”的内涵为“不知不动产租赁权存在且无重大过失的”；（2）“非善意”的客观情形包括明知和承租人已经占有不动产、第三人未尽到合理注意义务；（3）“第三人”则包括在后的承租人、买受人、抵押权人以及强制执行债权人。

文/刘京勇　邓辉

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