土地“三权分置”专题 | 管洪彦：农地“三权分置”立法表达的核心争点与破解之道

【作者简介】

管洪彦

山东政法学院民商法学院副教授，法学博士，中国人民大学农业与农村发展学院博士后研究人员，山东省高校人文社科研究基地（民商事法律与民生）“涉农法律与民生”方向学术带头人。

编者按

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题推出后，本次主要重温“土地‘三权分置’”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十七卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）

农经学界及其主导的政策制定者普遍认为农地“三权分置”的立法表达具有社会现实基础，并已经具备了理论铺垫和政策支撑，应该尽快实现其法律化。法学界对“三权分置”态度经历了较为强烈的质疑阶段、相对缓和的反思阶段和趋于理性的建构阶段。目前对“三权分置”立法表达的基本思路和核心问题仍没有达成一致，应该在概念体系形成共识的基础上寻求破解思路。“三权分置”的立法表达应该遵循制度创新与固有体系协调原则、反映政策原义与遵循法理原则、利益科学配置和利益平衡原则。相较于“体系再造”的表达模式，“制度嵌入”模式有利于降低制度变迁成本、节约立法成本和降低制度执行成本，实践中更为可行。应该重点做好集体土地所有权、农户承包权、土地经营权及其三者关系的立法表达。

一

农地“三权分置”立法表达的观点与争点

（一）农经学界及政策制定者对“三权分置”立法表达的基本观点

农经学界以及主导的政策制定者对“三权分置”改革普遍持支持态度，相应地对“三权分置”的法律化也相对乐观，主张应该结合中央政策文件的有关规定尽快完成“三权分置”的立法表达，理由如下。

首先，“三权分置”改革经过了较长时期的理论铺垫。早在上个世纪九十年代，就陆续有学者对该问题展开了学术探讨，当时称为农地“三权分离”制度，但是改革的核心意旨和基本结构无实质区别。这为我国目前推进“三权分置”改革提供了理论营养，主要意义体现在：其一，能够帮助厘清“两权分离”与“三权分离”的历史渊源关系。其二，能够有助于明晰“三权分置”的制度目的。即“三权分置”是为了实现土地经营权的市场化流转和土地的规模经营目的而设计的，实现土地承包经营权中财产权能的充分释放。其三，相较于两权分离的制度设计，“三权分置”的制度设计有利于明晰集体产权主体，有利于保障农民的个体权益，能够保障在实现集体土地社会保障的基础上释放土地的财产价值，提升土地的利用效率。“三权分置”正式提出以来，农经学界也对农地“三权分置”立法表达的重点、难点展开了比较深入的研究，这对于进一步完善“三权分置”的制度设计及其法律化具有重要价值。当然，在农经学界，也存在少量的反对声音。但是，这些均为“三权分置”的完善和贯彻实施提供了理论支持。

其次，“三权分置”的法律化具有社会现实基础。农经学界推行“三权分置”最为强力的根据还是社会现实，其中最为有力的根据就是提出“三权分置”政策是基于社会客观的需求与对现实生活中广泛存在的农地流转所形成的三权分置状态的确认。十八大之前，农地“三权分置”已经进行了地方探索。1988年初，浙江乐清县较早地明确提出“三权分离”政策。当时广东的“股份合同制”和浙江的“集体粮库制度”也是三权分离的典型形态。湖北枣阳顺城村也开展了“三权分离实践”。1991年，浙江省武义县在总结农民群众实践经验的基础上，明确提出把股份合作制引入农业开发。武义县的农业股份合作制实现了集体土地所有权、农户承包权和土地经营权的分离，事实上是“三权分离”的实践形式。根据笔者在实证调研中获知的观点：“三权分置”是对现实生活中普遍存在的土地承包经营权（经营权）流转的客观反映，中央政策的出台是对现实的积极回应，并非脱离现实的制度创新，所以，“三权分置”的推行并不存在实质障碍，缺乏的是立法的明确确认。

再次，中央政策文件对“三权分置”的立法表达提出了明确要求。2014年以来，中共中央、国务院出台的一系列政策文件对农地“三权分置”的立法表达提出了比较明确的要求，而且通过政策文件对“三权分置”进行了顶层设计。《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年中央1号文件）指出：“有关部门要抓紧推动修订相关法律法规。”《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（2014.11.20）中指出：“要抓紧研究探索集体所有权、农户承包权、土地经营权在土地流转中的相互权利关系和具体实现形式。” 《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》（2015年中央1号文件）指出：“抓紧修改农村土地承包方面的法律，界定“三权”之间的权利关系。”《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（2016.10.30）中更是清晰地指出要完善“三权分置”法律法规。十九大报告提出要完善承包地“三权分置”制度。中共中央国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年中央1号文件）指出：完善农村承包地“三权分置”制度。可见，中央政策文件中已经对农地“三权分置”的立法表达提出了明确要求。

总之，农经学界及主导的政策制定者认为农地“三权分置”改革代表了新型农地制度改革的方向，乃大势所趋。更为重要的是，农经界普遍认为“三权分置”乃是社会现实的客观反映，在中央政策文件已经对“三权分置”的立法表达提出明确要求的背景下，法学界和立法部门应该尽快实现“三权分置”的立法表达，以保障改革的顺利进行。

（二）法学界对“三权分置”立法表达的基本观点

相较于经济学界对“三权分置”的乐观态度，法学界对“三权分置”立法表达的态度似乎存在更多争议和困惑。总体而言，农地“三权分置”被中央政策文件确认以来，法学界对农地“三权分置”立法表达的基本观点是有变化的，大致经历了如下三个阶段。

1.较为强烈的质疑阶段。在该阶段，法学界对农地“三权分置”政策表现出了较为强烈的质疑态度，反对的声音较多。如有学者认为，农地“三权分置”政策存在法理上的缺陷，在法律上难以表达。 “三权分置”政策提出之初，法学界表现出了比较强烈的质疑态度，其主要关注点和理由是经济学界主导的政策制定没有很好地考虑法理，造成该政策在法律上表达存在较大难度。但是，从目前来看，上述质疑观点对于深化农地“三权分置”的立法表达的认识起到了积极促进作用。

2.相对缓和的反思阶段。随着农地“三权分置”政策的进一步健全和细化，该政策的总体目标、基本原则、整体框架和实施保障体系逐渐清晰，法学界对“三权分置”政策展开了更加深刻的思考，进入了相对冷静和缓和的反思阶段。该阶段法学界对农地“三权分置”进行的更为深刻的理论反思为“三权分置”的制度建构和立法表达提供了丰富的理论营养。

3.趋于理性的分析与建构阶段。在中央和国家政策文件中明确地确认农地“三权分置”政策并开始贯彻实施的既定背景下，法学界开始试图趋于理性地做好相关法律制度的立法建构，为“三权分置”的立法表达提供智力支持。该阶段法学界还针对《农村土地承包法修正案（草案）》中的制度设计提出了有针对性修改意见。总之，该阶段法学界的理性分析和制度建构对“三权分置”的立法表达起到了直接促进作用。

可见，从农地“三权分置”政策正式出台以来，法学界的态度相继经历了较为强烈的质疑阶段、相对缓和的反思阶段和趋于理性的分析与建构阶段。笔者认为，农地“三权分置”改革作为一个新事物，在提出的初期受到强烈的质疑，甚至反对都是正常的。一方面，“三权分置”政策与《物权法》、《农村土地承包法》等现行法所形成的以“两权分离”为基础的制度体系存在背离，受到法学界的质疑乃属正常。另一方面，农经学界主导的“三权分置”政策制定没有充分考虑到政策的法律化可能遇到的制度变迁和制度形成成本，决定了在立法表达过程中必然遇到障碍。但是，从目前观察，总体发展趋势是法学界正逐步接受“三权分置”政策，并且正努力的地对“三权分置”进行理性解读和建构，这为制度的立法表达奠定了良好基础。法学界的研究具有很强的针对性和问题导向性，围绕“三权分置”的立法表达路径展开了比较深刻的研究，其研究结论对“三权分置”的立法表达具有积极指引价值。

（三）农地“三权分置”立法表达的核心争点

虽然学界围绕农地“三权分置”的立法表达展开了一定研讨，但是在立法表达的核心问题方面仍存在较多争议，主要体现在以下方面。

第一，“三权分置”的权利构造模式。“两权分离”背景下，我国集体土地的权利构造模式是“集体土地所有权+土地承包经营权”的法律表达模式，“三权分置”背景下，如何与现行“两权分离”的法律表达模式衔接？但是，立法中究竟采用何种模式目前仍无定论。

第二，“三权”的权利内涵和权能配置。突出的表现在“三权分置”中承包权与现行法律中土地承包经营权的关系不明晰。既然“三权分置”是“将土地承包经营权分为承包权和经营权”，那么土地承包经营权和承包权似乎应属于两个不同的概念。那么土地承包经营权与承包权究竟是何种关系？应该如何在立法上加以表达？这其中均有极大的困惑。

第三，“三权”之间的关系模式。所有权、承包权、经营权之间是层层派生的关系？还是平行切割的关系？法学界和农经学界的观点存在明显差异。

第四，承包权的边界及其立法表达。承包权是“三权分置”状态下的一个核心概念，目前对承包权的权利性质、权利边界及其立法表达均存在争议。承包权从权利属性上属于成员权还是用益物权？承包权与现有法律制度体现下的土地承包权究竟关系为何？如何对农户承包权进行立法表达都存在争议。

第五，经营权的性质、变动模式、变动事实、权能设计。“三权分置”的重点是强化经营权。经营权法律性质的合理定位又是“三权分置”制度构造的关键。目前学界对土地经营权的概念称谓、权利性质及制度定位、权利内容和变动规则、土地经营权的实证研究、法律条文建议均缺乏统一结论。故亟需对土地经营权的权利构造、权利变动、权利行使和权利保护规则进行科学设计与理性建构，以便为土地经营权的立法表达奠定基础。

综上可见，农经学界和法学界的观点初衷和最后落脚点并无实质性冲突。但是，目前对“三权分置”立法表达的核心问题仍没有达成一致，主要体现在基本表达模式；“三权”的权利内涵和权能配置；“三权”之间的关系模式；承包权的权利边界及其立法表达；经营权的性质、变动模式、变动事实、权能设计等，这意味着农地“三权分置”的立法表达任重而道远。

笔者认为，推进农地“三权分置”立法表达的基本前提是必须把握分歧的根源所在。农地“三权分置”之所以在经济学界和法学界产生貌似巨大的分歧，主要原因在于两个学科在基本概念表述和理解上存在误解。事实上，农地“三权分置”改革的思路是在农经学界及其主导的政策制定者主导下完成的，政策表达使用的是经济学概念体系，而没有与法学概念体系实现妥洽对接，结果导致政策表达中的承包权、经营权概念在法学现有概念体系中均缺乏对应概念。农地物权的创设又受到物权法定原则的限制，这就导致“三权分置”改革的立法表达遇到了更多障碍。在农地“三权分置”改革已成大势所趋的背景下，农经学界和法学界亟需对基本概念进行澄清，在基本概念体系达成共识的前提下实现“三权分置”改革的制度化和法律化，避免各说各话引起的不必要争议，进而为农地“三权分置”改革提供更加有效率的法律制度供给。

总之，寻求农地“三权分置”立法表达的破解之路尤为重要。寻求农地“三权分置”立法表达的破解思路，既要有宏观的顶层设计，又要有微观的制度设计，特别是应该加强对“三权分置”立法表达的基本原则、立法表达模式以及核心制度立法表达的研究。

二

农地“三权分置”立法表达的基本原则与模式选择

（一）农地“三权分置”立法表达的基本原则

1.制度创新与固有体系协调原则。一个国家的农地产权制度具有固有法性、本土性和稳定性，而且往往业已形成了比较稳固的法律制度体系。我国目前已经形成了以宪法为中心，以《物权法》、《农村土地承包法》等法律为主体的农地法律制度体系。现有的农地法律制度体系反映了改革开放以来我国在农村实行家庭联产承包责任制，统分结合的双层经营体制，反映了集体土地所有权和土地承包经营权“两权分离”的农地权利体系构造。经过四十年的发展，现行农地权利体系已经呈现出了较强的稳定性。但是，随着社会经济的发展，固有的法律制度体系也呈现出了与社会经济发展需求不相一致的情况，农地“三权分置”改革因应客观需要而被提出。根据《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》等政策文件的要求，在“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”的基本原则指引下实行农地“三权分置”改革，改革是在既有农地法律制度体系的基础上的进一步完善，而不是对现有制度体系的否定。

遵循中国农地制度变迁的渐进性特征要求在制度创新过程中必须要考虑到与现行农地法律制度体系的协调，而不是一味地否定与盲目创新。在“三权分置”立法表达过程中也应该遵循制度创新与固有体系协调原则，实现制度创新与现有制度体系的融洽，尽量避免至少是能够缓解改革所可能带来的摩擦与阵痛。

2.反映政策原义与遵循法理原则。从我国农地改革的演进过程观察，凡是重要的农地制度改革均沿循“政策制定—地区试点—法律确认”的路径。该种做法有利于渐进性的推进改革，避免改革的步伐过于激进，引发社会和民众的过激反应，降低改革成本。

在农地“三权分置”的立法表达过程中必须首先要忠实反映中共中央和国家的政策原义，否则就背离了政策制定与推进的初衷。在全面推进依法治国的背景下，推进农地“三权分置”的法律化还必须要遵循法理，特别是要做到与我国的宪法规则不得存在抵牾，否则就违背了依法治国的基本方略。正如有学者指出的，既要尊重经济学、管理学等学科的已有成果，领会他们对中国“三农”现实背景的解读与担忧，理解他们基于其学科范畴的限度，但切不可抛却法学科立场不加独立思考地盲从、简单地顺应甚至直接机械地转化为法制度。故“三权分置”改革的立法表达既要忠实反映中共中央和国家政策文本的原义，又必须要符遵循宪法和法理的原则，在符合政策原义并稳步推进的前提下，对其展开遵循法理的立法表达，进而最终实现政策和法律的完美统一。

3.利益配置科学和利益平衡原则。农地“三权分置”政策法律化的过程实际上就是通过立法在各个主体之间配置利益的过程。“三权分置”改革中涉及农民集体、农村集体经济组织、农户以及各种新型农业经营主体的多方利益，法律制度设计的基本目标就是要通过科学的利益配置实现各方利益的平衡，进而实现“三权分置”改革的制度目标。《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》明确指出：“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，充分发挥‘三权’的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。”对各方利益进行科学配置的关键在于各方权利以及权能的科学分割和配置，具体到“三权分置”的立法表达而言，就是要对农民集体、农户和其他新型农业经营主体各自享有的权利和权能进行科学而公平的配置，进而实现各方利益的平衡。这就需要在遵循科学配置和利益平的衡的原则的指引下，通过赋权的方式将各种利益在不同利益主体实现公平配置。

（二）农地“三权分置”立法表达的模式选择

1.“体系再造”模式VS “制度嵌入”模式。目前实现“三权分置”法律化可供选择的立法表达模式主要有两种：一种是“体系再造”的表达模式。“体系再造”模式，是指在对农地“三权分置”的立法表达过程中，放弃使用两权分离模式下的现有法律制度体系，而根据农地“三权分置”的结构和模式对各方之间的利益关系进行全新的法权关系表达。该种表达模式意味着要通过法律认可或者创造更多的法律概念，如农户承包权、土地经营权等，并且对各种权利之间的权能进行全新的分配和表达，意味着要对现存的《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《农业法》等法律法规进行规模宏大的修订。该种表达模式的优点在于可以迅速地把“三权分置”政策进行清晰的法律化，缺点在于修法工程量过大，成本过高。另一种是“制度嵌入”的表达模式，是指在对“三权分置”的立法表达过程中，应该尽可能做到将“三权分置”模式下的法律制度设计与原有两权分离模式下制度体系的稳妥对接。该制度实际上是将“三权分置”模式下的法律制度设计有机嫁接到现有制度体系之上，尽可能减少新概念的使用和新制度的设计，意味着对现有的法律制度和法律规范体系将会造成较小规模的修订。该种模式的优点在于可以较大程度上节约立法成本，缺点在于可能会造成新旧制度之间衔接和法律解释的较大压力。

2.表达模式之取舍与论证。笔者认为，“三权分置”的两种立法表达模式各有利弊。但是，“制度嵌入”模式更加可行。具体理由如下：

（1）“制度嵌入”模式有利于降低制度变迁成本。制度的变迁源于现实的制度需求，不同历史阶段下我国选择了不同的农地制度。从新中国建国初期，我国实行农民的土地所有制，实行农民土地的各户所有，分户经营（私有私用模式）；到社会主义改造，乃至人民公社制度后的集体土地所有制，实行农村土地“三级所有、队为基础”，集体共同经营（公有公用模式）；再到十一届三中全会后实行家庭联产承包责任制，实行土地归村社集体所有，家庭承包经营（行公有私有模式），我国农村集体产权和经营模式一直延循着渐进式改革的传统。现阶段深化农村土地制度改革，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行，着力推进农业现代化，是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。但是，应该注意的是，土地制度改革属于社会经济制度的重大变革，必须充分考虑到制度改革所可能带来的社会效应，特别是应该在尊重制度变迁传统的基础上进行改革，以便降低制度变革成本。 “三权分置”改革同样应该遵循我国的制度变革传统。农地集体产权制度和经营制度的立法表达作为上层建筑对经济基础的反映，必须考虑到我国农地制度改革渐进式的传统。而“制度嵌入”的立法表达模式很好地考虑到了目前的“三权分置”改革与“两权分离”下制度传统和制度体系之间的衔接性和契合性。将农地“三权分置”改革的价值理念和制度设计灵活地嵌入到现行的法律制度体系中，有利于实现现有改革与原有制度体系之间的有效衔接，降低制度变迁成本。

（2）“制度嵌入”模式有利于节约立法成本。立法成本本质上属于制度成本范畴。制度成本是指以制度设计为起点、以制度变迁为终点的整个制度周期中所产生的一切耗费，是实现不同主体之间利益博弈而产生的成本。我国目前的农地产权制度和经营制度已经通过《物权法》、《农村土地承包法》等法律法规得到了全面的法律表达，形成了一整套相对完整的原则、概念和规范体系。经过多年的实践运转，该套制度体系已经基本上能够制度融合与逻辑自洽。而且，司法实践中法院案由设计等均以现有法律制度体系为基础展开设计。按照《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》等中央文件的要求，“三权分置”要将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行。那么，此时面临的一个非常重要的问题就是“三权”，特别是“三权”中的承包权与现有法律制度体系中的土地承包经营权的关系如何协调就是一个至关重要且棘手的问题。“制度嵌入”模式注重在尽可能减少新创法律概念的基础上，将农地“三权分置”改革中的制度设计与现行法律制度体系实现有机融合，这必将节约制度形成成本。

（3）“制度嵌入”模式有利于降低制度执行成本。制度变迁是一个由多种主体参与和多种要素参与的复杂过程，民众的接受度很大程度上影响了制度执行的成本，也最终影响到制度实施的效果。制度执行成本实际上就是制度实施成本。改革开放以来我国的农村土地制度改革无不充分尊重了民众的意愿，以家庭承包经营为基础的统分结合的双层经营体制就是广大人民群众的首创和自愿选择的结果，充分反映了基层人民群众的意志，这是过去四十年来我国农村土地制度改革较为成功的重要基础。沿循了同样的制度变革传统，农地“三权分置”改革也是人民群众锐意创新、大胆尝试的结果。农地“三权分置”的地方实践和规范性文件的确认也充分说明，我国目前推行的农地“三权分置”改革早已经具备较为充分的实践基础。因此，在对农地“三权分置”的立法表达过程中，“两权分离”模式下法律制度体系的多数内容均可以继续保留。如土地承包经营权的概念，目前《物权法》、《农村土地承包法》等法律均使用该概念，这已经为广大民众广泛接受。从实践来看，我国目前即将完成的农地确权中给农户颁发的也是农村土地承包经营权证，如果在改革中直接机械照搬政策文件中的承包权概念，否定现有的农村土地承包经营权证，有可能会引起农户对政策的误解，乃至恐慌。故“制度嵌入”的立法表达模式以民众的思维定势和接受度作为制度设计的出发点，充分考虑到了农民的意愿和主观感受，必将有利于降低制度的执行成本，也有利于提升制度实施效果。

三

农地“三权分置”的立法表达要点

（一）集体土地所有权的立法表达要点

1.应该始终以“坚持农村土地集体所有”为立法根基和制度底线。“三权分置”背景下集体土地所有权制度的立法表达应该坚持底线思维和与系统论思维。对集体土地所有权制度做出适当的制度调整，以适应全面深化农村土地制度改革和确保农村土地集体所有权的根本地位。无论集体土地的经营方式如何变化，必须“坚持农村土地集体所有”这个立法根基和制度底线，这是社会主义公有制的客观要求。这就意味在农地“三权分置”的立法中必须坚持集体土地所有权的根本地位不动摇。所以，在修订《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》，乃至民法典制定的过程中，必须“坚持农村土地集体所有”，集体土地所有权的根本地位不可撼动，这是我国农村土地制度改革的底线，也是立法的根基所在。

2.应该进一步廓清集体土地所有权与集体成员权的关系。《深化农村改革综合性实施方案》中明确了“落实集体所有权”的内涵，即落实“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”的法律规定，明确界定农民的集体成员权，明晰集体土地产权归属，实现集体产权主体清晰。上述表述表明：“农民集体所有”本质上属于“本集体成员集体所有”，集体土地所有权就是本集体成员集体的所有权。明确集体成员权是落实集体所有权的路径，集体成员在成员集体中行使成员权实际上集体所有权的行使。

3.应该明确“成员集体”的内涵以及其与农村集体经济组织之间的“委托—代理”关系。关于“成员集体”所有的性质，目前学界颇有争议，但似乎均未形成通说。应该在立法中进一步明确成员集体的内涵，特别是明晰集体成员权，进一步明确成员集体和集体成员之间的关系，实现集体土地所有权权利主体清晰。目前，理论和实践中的一个误识是混淆了农民集体和集体经济组织之间的关系，认为农村集体经济组织就是农民集体。事实上，农民集体和农村集体经济组织是不同的主体，农民集体是集体财产的权利主体，而农村集体经济组织则是集体财产的权利代表行使主体。权利主体和权利代表行使主体显然属不同范畴。农村集体经济组织作为“代表集体行使所有权”的经济组织在行使所有权方面具有较目前的村民自治组织的具有明显的优越性，且符合中共中央政策文件中“政经分离”的改革要求。故应该将农村集体经济组织作为集体土地所有权的代表行使主体，在没有成立集体经济组织的地方可有村民自治组织代为行使集体财产权。

4.应该进一步明确集体土地所有权的权能。集体土地所有权作为集体所有权的一种类型，也是传统所有权的一种类型，当然应该具有所有权的占有、使用、收益、处分的积极权能和排除他人侵害的消极权能。在“三权分置”的实施过程中，仅仅空洞地明确集体土地所有权的占有、使用、收益和处分权能是不够的，要充分维护农民集体对承包地发包、调整、监督、收回等各项具体权能，以落实抽象权能，以充分展现农村土地集体所有的优势和作用。笔者认为，集体土地所有权的权能设计，应该包括：①发包权。农民集体有权依法发包集体土地，任何组织和个人不得非法干预；②调整权。有权因自然灾害严重毁损等特殊情形依法调整承包地；③监督权。有权对承包农户和经营主体使用承包地进行监督，并采取措施防止和纠正长期抛荒、毁损土地、非法改变土地用途等行为。④收回权。当承包人严重违反承包合同或者严重违反土地管制的强制性法律法规的，有权收回承包地。⑤获得补偿权。集体土地被征收的，农民集体有权就征地补偿安置方案等提出意见并依法获得补偿。明确集体土地所有权的权能有利于真正落实集体土地所有权。

（二）农户承包权的立法表达要点

1.做好“稳定和保护农户承包权”的制度设计。家庭承包经营是我国农地经营的基本经营方式，学界和政策制定者普遍认为，即便是在推进农地适度规模经营的背景下，农户家庭承包经营仍处于基础性地位。稳定农户承包权首先必须做到农户的土地承包关系长久不变，只有长久不变才能实现农村社会的稳定，才能给农民一个稳定的财产权利预期，实现“有恒产者有恒心”。在贯彻“三权分置”过程中必须坚持“稳定和保护农户承包权”。“稳定和保护农户承包权”具有社会意义和经济合理性，在短时期内具有不可替代性，推进“三权分置”改革必须要“稳定和保护农户承包权”。“三权分置”改革中要进一步“稳定和保护农户承包权”，需要建立系统的政策与制度保障：要严格根据法律和政策“稳定和保护农户承包权”，《物权法》、《农村土地承包法》等在未来修改的过程中应该把对“稳定和保护农户承包权”的基本要求写入到法律规范中，特别应该充实、完善农户承包权的权能、实现方式以及保障机制，以实现“稳定和保护农户承包权”政策的法律化；稳定农户承包权迫切需要做好土地承包经营权的确权颁证；稳定农户承包权需要加强对农户承包权的行使机制和保障制度的设计。

2.立法中继续沿用土地承包经营权的概念，无需新创“农户承包权”的概念。对农户承包权进行概念取舍和立法表达时应该做到：

首先，应该充分考虑农户承包权与现行法律概念规范体系的协调，尽量避免增加一些新的不必要的法律概念。

其次，既要忠实反映中央政策文件的精神，又必须要符遵循宪法和法理的原则，在符合政策精神并稳步推进的前提下，对其展开遵循宪法和法理原则的立法表达，进而最终实现政策和法律的统一。在立法上根本没有必要再次新创一个有别于土地承包经营权的农户承包权概念。原有的土地承包经营权的概念足以实现改革的目标需求，且会很大程度上节约立法成本。

3.应该明晰集体成员权与土地承包经营权的关系。厘清“三权分置”中农户承包权和现行立法中存在的土地承包经营权的关系，必须从 “三权分置”改革的目标出发，不能仅从文意上进行表面解释。目前造成理论和实践中对“三权分置”中农户承包权以及《物权法》中土地承包经营权认识混乱的重要原因之一是没有清晰界定集体成员权和集体成员基于成员权的行使所取得的用益物权的关系。造成这一结果的主要原因在于我国现行立法中集体成员权立法的不足。农户承包权与集体成员权在主体方面具有相似性，在产生上具有关联性，结果导致二者之间的关系经常被误读。厘清农地“三权分置”中各种权利之间的关系，必须对农户承包权与集体成员权之间的关系进行明确。事实上，二者在权利性质，权利主体，权利内容，产生顺序、产生、变更和消灭的方式，行使和救济机制等方面都有明显不同。将集体成员权和农户承包权清晰地区分，有利于弱化农户承包权的身份权属性，有利于农地“三权分置”制度目标的实现。特别应该及时纠正目前《农村土地承包法》修改过程中对农户承包权本质属性的错误认识，以实现“三权分置”立法表达的科学化。

4.应该赋予土地承包经营权（农户承包权）充分的权能。结合现行法律规定和中央政策对未来改革的要求，笔者认为，土地承包经营权的权能主要至少包括如下方面：（1）占有、使用、收益权能。承包农户有权占有、使用承包地，依法依规建设必要的农业生产、附属、配套设施，自主组织生产经营和处置产品并获得收益。（2）转让、互换、出租（转包）、入股等流转权能。（3）抵押权能。现行法中以家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押权仍未完全开禁。学界对土地承包经营权的抵押也多持担忧态度。但是中央政策和改革试点地区已经突破了法律之限制。（4）退出权能。随着城镇化的推进，部分进城取得稳定社会保障的农民已经有了退出承包地的意愿，目前我国已经在部分地区开展了试点工作。（5）补偿权能。农户的承包土地被征收的，承包农户有权依法获得相应补偿。（6）继承权能。土地承包经营权作为一种独立用益物权，本质上属于集体成员个人合法财产，赋予其继承权能乃属当然之理。

（三）土地经营权的表达要点

1.应该明确土地经营权的内涵与性质。当前，“土地经营权”尚属政策概念，其权利属性和权利规则尚欠缺明晰立法表达。土地经营权的法律性质的界定，学界争议颇大。目前主要存在债权说、用益物权说、权利用益物权说、新型用益物权说、次级承包经营权说等观点。《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》和《农村土地承包法修正案（草案）》对土地经营权的内涵均做了界定。笔者认为，上述政策文件和立法草案中概念均体现了土地经营权的基本属性，未来立法中可以借鉴。从应该角度分析，土地经营权应该界定为土地承包经营权中分离出的次级用益物权，主要理由如下：①土地经营权为用益物权，符合权能分离理论。②土地承包经营权为土地经营权的母权。农户土地承包经营权在很大程度上具有“准所有权”的自物权属性。此外，党的十九大报告再次重申“保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年”，足见农户土地承包经营权是长久不变的权利，在其上设置一个次级用益物权不存在制度障碍。③确立土地承包经营权为土地经营权的母权，将土地经营权规定于土地承包经营权的既有规则之下，这可以节约立法成本，保护既有制度的稳定性和可预期性。

2.应该明确土地经营权的权能及限制。民法典物权编的编纂以及《农村土地承包法》的修订应立足土地经营权的非身份性用益物权的本质属性，配置以充分的财产权权能。当然，土地经营权的权能应该受到一定限制。土地经营权作为次级用益物权，其一方面构成土地承包经营权（三权分置中的承包权）的限制，另一方面部分权能还要受到承包农户权利的限制，如依法依规改良土壤、提升地力，建设农业生产、附属、配套设施；经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押的情况下，需要经过承包农户的同意。

3.应该明确土地经营权的设立、流转和公示规则。①土地经营权的设立规则。农户可依法、自愿、有偿地在其承包经营的土地上设立土地经营权。但是，作为次级用益物权，土地经营权的期限不得超过土地承包经营权的剩余期限，超过承包期的剩余期限无效。未经依法批准，不得改变经营地的农业用途。②土地经营权的流转规则。农地“三权分置”改革的目标是“放活土地经营权”，并赋予土地经营权以充分、灵活的权能，以促进土地使用权的流转，释放土地的财产价值。承包农地经营权人有权依法将土地经营权以转让、互换、抵押、出租、入股等方式流转，流转的期限不得超过土地承包权人的剩余期限。通过市场交易方式取得的土地承包经营权，可以在剩余经营期限内予以继承。③土地经营权的权利变动应采纳登记对抗主义模式。应该采用何种模式学界观点不一：有登记生效主义说；有登记对抗主义说；也有认为应该区分设立和流转分别采纳不同的生效模式。

笔者认为，相比之下，登记对抗主义较可取。一方面登记对抗主义能够提高土地经营权的设立和流转的效率，符合土地经营权广泛流转的社会现实，能够较好地平衡承包农户和土地经营权人的利益。另一方面，采纳登记对抗主义与《物权法》中有关土地承包经营权互换、转让的变动模式一致，实现类似制度设计之间的协调性。而且，我国目前在土地经营权领域全面实施登记生效主义不太符合各地发展不平衡的现实状况，实践中将难以实现。

四

余论

农地“三权分置”改革是我国改革开放以来农村土地制度的又一次重大变革，代表了新时期农地制度改革的方向，为保障改革的切实贯彻实施，必须抓住立法契机实现该政策的法律化。党的十九大报告再次强调要完善承包地“三权分置”制度。《关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年中央一号文件）进一步指出要完善农村承包地“三权分置”制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。这为新时代的农地“三权分置”提供了更为清晰的政策指引。目前，我国正在紧锣密鼓的推进民法典的编撰，应该抓住民法典编撰的机会，将农地“三权分置”政策有效地转化为法律，以确保改革措施的制度化、法律化。

中国法学会民法典编撰项目领导小组物权法编课题组正在努力将农地“三权分置”政策进行科学的法权建构与立法表达。《农村土地承包法修正案（草案）》已经对“三权分置”进行了立法表达，但是受到了学界的广泛质疑。民法学者应该加强对“三权分置”立法表达技术和制度设计的研究，以尽快实现农地“三权分置”政策的法律化。

文/管洪彦

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