房地产法律实务专题 | 彭益鸿：论不动产多重买卖中的风险负担规则

【作者简介】

彭益鸿

执业律师，浙江大学民商法学硕士

编者按

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题、“土地‘三权分置’专题”推出后，本次主要重温“房地产法律实务”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十八卷，微信推送时，删去引言、注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”、“三权分置”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）

一

不动产多重买卖中风险负担规则的理论分歧

在不动产多重买卖情形，出卖人A一物数卖，若前买受人B虽已占有使用，但不动产已经被转移登记至后买受人C名下，在不动产发生毁损或者灭失而又不可归责于各方当事人时，由谁负担风险，即对于A与B、A与C之间的不动产买卖合同的风险负担问题，在理论上存在分歧。

（一）传统理论上的观点分歧

史尚宽先生认为，应由已取得所有权的C负担。在不动产多重买卖中，即使标的物已经由出卖人向前买受人转移占有，在出卖人向后买受人转移登记后，后买受人仍得基于其所有权，向占有标的物的前买受人请求返还标的物。后买受人的返还请求权仅因物的灭失而不能，而非因为出卖人的多重买卖。出卖人向后买受人转移登记后，即已履行其主要义务，标的物毁损或者灭失的风险也应转移至已经取得标的物所有权的后买受人负担。

林诚二先生认为，应由前买受人B负担。不动产买卖合同标的物的利益与风险均自出卖人向前买受人转移占有时转移，而并不取决于前买受人是否已经取得标的物的所有权。即使出卖人在仅向前买受人转移不动产的占有后，又向后买受人转移不动产的登记，该不动产的利益仍归属前买受人，而不动产毁损或者灭失的风险也仍由已经取得占有的前买受人负担。

（二）对现行规范的理解分歧

在我国现行规范下，对于不动产多重买卖中的风险负担，学理上也存在不同认识。

有观点认为，对于不动产多重买卖情形，也应适用我国《合同法》第142条关于风险负担规则的一般规定。后买受人虽然取得了不动产的所有权登记，但并没有取得占有，因此，后买受人不应负担标的物毁损或者灭失的风险；前买受人虽然尚未取得不动产的所有权登记，但在买卖合同签订之后即接受了标的物的转移占有，因此，不动产毁损或者灭失的风险应由前买受人负担。但是，该观点并没有深入分析此种分配规则的理由以及是否有失公平。

王利明先生认为，在不动产多重买卖情形，关键在于如何确定后一买受人与前一买受人之间是否能够推定有占有改定的意图存在，“进一步说，应当以新的房屋所有人对第一买受人占有房屋的事实是否知情为标准”，如果后买受人对前买受人对标的物的占有并不知情，又不能向其主张返还占有，则不能认为双方之间已经形成了占有改定。因此，不动产发生毁损或者灭失的风险仍然应当由已经取得占有的前买受人负担。该观点认为对于不动产的多重买卖，应从是否构成占有改定的角度，适用“交付主义”的风险负担规则，如果对于已经登记的后买受人构成占有改定，则应认为已对其交付，从而由取得所有权登记的后买受人负担风险。但是此观点显然与其关于“交付主义之下的‘交付’却不应包含指示交付和占有改定”的观点相悖。

（三）立法论研究的观点分歧

也有学者面对不动产多重买卖中风险负担的理论困境，选择脱离现行规范的约束，而诉诸立法论上的研究。

有观点认为，在不动产多重买卖情形，应由出卖人承担风险。但是，该观点对于此规则是否公平只是进行了较为直观的判断，而并未充分说明理由；有观点认为，在不动产多重买卖情形，风险应由已取得登记的后买受人负担。该观点主要以过错因素作为标准，而且在推理上并不完整。

另外需要说明的是，前述观点，无论是传统理论，或者现行规范理解，还是立法论研究，均是在论及不动产买卖风险负担规则时附带涉及，而未有专门文献深入研究不动产多重买卖中的风险负担规则。

二

不动产买卖风险负担规则的基本理论

买卖合同中的风险负担系指买卖合同的标的物因不可归责于双方当事人的原因而发生毁损或者灭失时，买卖合同价款是否仍须支付，进而相应的风险应由哪方当事人承担的问题。即买卖合同中的风险负担仅指价款风险。

自买卖合同签订到合同履行完毕，可能会发生各种意外事件而导致买卖标的物的毁损或者灭失。当标的物毁损或者灭失的原因不可归责于合同当事人时，德国民法理论认为于此发生如下三个风险问题，即物之风险、给付风险和价款风险。“德国民法上三种风险的概念殊异，各司其职，并按事物发展逻辑而有序地展开。”而英美法、《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）以及我国《合同法》对“风险负担”概念均采取狭义的理解，即买卖合同的标的物非因合同当事人的原因而发生毁损或者灭失后，如果风险已经转移，则买受人仍有支付价款的义务。

（一）风险负担规则：学理主张及立法例

关于价款风险负担的基本规则，学理上有“交付主义”、“所有权主义”等不同观点。

学理上主张“所有权主义”者，如梅仲协先生认为，在不动产买卖中，自买受人以其权利登记于土地簿册之时始，即应负担标的物的风险，因为不动产物权的得丧变更，不是以交付，而是以登记为必要。不动产的买受人，如果已将其不动产所有权登记于土地簿册，则在登记之后、占有之前，该不动产被战机炸毁，买受人也仍须支付价金。郑玉波先生认为，如果不动产所有权已发生移转，即始尚未交付，风险仍应由买受人负担，因为依“天灾归所有人负担”之法理，买受人既已取得所有权，就应负担标的物的风险。

学理上主张“交付主义”者，如王泽鉴先生认为，除合同另有约定外，风险自标的物交付时起转移予买受人，至于买受人是否已取得标的物所有权，则在所不问。黄茂荣先生认为，从权利的完整程度角度论，占有与所有之间固有轻重之别，但是从标的物的维护，以防止其毁损或者灭失的可能性而言，占有反而强过于所有。而风险负担中所称的风险系指与标的物之存续有关的安危，与之相关的应当是对标的物采取其必要的维护措施，以防止其毁损或者灭失。因此，如果标的物尚未转移占有，则不得以所有权已经转移为理由认为风险也已经转移。对于不动产，也不应以所有权的转移，而应以使用收益权是否转移决定其风险负担的归属。

在立法例上，通常认为《德国民法典》经过债法改革，对于不动产买卖合同中的风险负担，由“所有权主义”改为“交付主义”。

（二）风险负担原则：“利益之所在，风险之所归”

对于风险负担规则，无论“所有权主义”还是“交付主义”，其理论基础均是利益与风险一致原则，即“利益之所在，危险之所归”。

“交付主义”认为，交付作为风险负担的规则，一方面是因为买受人取得占有后，可以管领和支配标的物，有利于避免和控制风险；另一方面，买受人可以对标的物进行使用收益，符合利益与风险一致原则。此外，标的物的实际控制人可以更方便地办理财产保险，这也是采取交付主义的重要因素。

风险负担中的风险主要是不可归责于当事人双方的不可抗力或意外事件，占有人“管领和支配标的物，有利于避免和控制风险”，主要是针对动产而言；而对于不动产而言，适用“交付主义”的风险负担规则，其根据主要是“利益与风险一致原则”，即占有人享受物之利益、承受物之风险。物之利益，包括所有利益、利用利益及替代利益。所有利益主要是物之孳息以及物之升值；利用利益可分为资本的利用利益与生存的利用利益；替代利益主要是因物的毁损、灭失而产生的保险金、损害赔偿金以及政府补偿金等。

利益与风险一致原则源于公平原则。所谓公平，是以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的利益关系。公平原则是我国民法的基本原则。《民法总则》第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”公平原则系公平正义价值的体现，而公平正义又是法律的基本价值，在此意义上，“公平原则也是整个法律精神在民法中的表现”。不动产买卖中的风险负担也应基于公平原则而确立具体规则。

（三）我国不动产买卖中的风险转移标准：“交付”

我国《合同法》关于买卖合同的风险负担规则“几乎完全移植”《公约》的规定。《公约》“第四章”集中规定了国际货物贸易中的风险负担规则。但是，无论是在形式上还是实质上，《公约》“都是内在统一的自治体”，对《公约》的理解和借鉴，应该是建立在《公约》文本以及国际贸易背景之上。《公约》第4条明确规定，《公约》与“合同对所售货物所有权可能产生的影响”无关。因为在公约中统一对所售货物所有权的影响的法律规定是比较困难的，同时在公约中这样做也无甚必要；当代国际贸易中，对所有权影响问题远不如货物的风险转移重要。所以在国际贸易中，由买方还是卖方承担货物发生毁损或者灭失的风险，是《公约》予以解决的重要问题之一。由于《公约》并不解决货物所有权问题，“交付主义”成为统一的风险转移的判断标准。另外，在国际贸易中，大多数货物毁损或者灭失的风险是通过保险进行弥补的。与国际货物贸易不同，不动产发生毁损或者灭失时，通常是难以通过保险来充分弥补损失的。

“由于立法过程中起草人受到与国际接轨思想的强烈影响，最为重要的买卖法，即《合同法》，基本上仿自联合国《国际货物销售合同公约》（CISG）。后者旨在满足国际间商业性动产交易法的统一化需要，不得不收窄其适用范围，以免大而无当。因此，公约所谓货物（goods），不包括公债、股票、投资证券、流通票据及货币，也不包括需登记的船舶和飞行器，不动产或无体的电力也不在其中。”但是，我国关于买卖合同风险负担的规则，并未区分动产与不动产。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从文义上看，除法律另有规定或当事人另有约定以外，以“交付”作为风险转移标准，不因动产买卖与不动产买卖而有别。

对于动产，除所有权保留等情形外，其交付通常同时实现所有权转移，适用“交付主义”的风险负担规则少有歧义。但是，对于不动产，尤其是房产，以“交付”作为风险转移标准，则不无疑问。而《商品房买卖合同解释》第11条则明确规定，在商品房买卖中，“房屋毁损灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担”；“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”即在司法实践中，对商品房买卖统一适用“交付使用主义”的风险负担规则。

虽然《商品房买卖合同解释》仅适用于“房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，但根据《合同法》第124条的立法精神，其他不动产买卖合同也应参照适用《商品房买卖合同解释》。但是，《商品房买卖合同解释》第11条关于不动产买卖合同的风险负担规则是否合理，也有待研究。

三

风险负担规则中不动产“交付”的规范分析

（一）不动产“交付”的理解分歧

学理上关于物的交付，主要集中研究动产的交付；对于不动产，在我国债权形式主义的物权变动模式下，主要研究不动产的登记，而对于不动产的交付则极少涉及。

在传统民法理论上，“交付”即转移占有。如梅迪库斯教授认为，“交付通常意味着转移直接占有”，“在土地的情形，根据第873条、第925条，所有权的移转与交付无关。”王泽鉴教授认为，“依法律行为而生的不动产物权变动，因登记而发生效力，与该不动产是否交付无关。”黄立教授认为，交付系指为履行买卖契约而转移标的物之直接占有，“不动产例如交付必要之钥匙”。孙宪忠教授认为，不动产交付即“不动产占有的交付”，也即不动产占有的转移。

但是，朱庆育教授在介绍“奥地利法上的物权变动”时指出，“交付（Ubergabe）因动产与不动产而有不同。”对于不动产，交付是指《奥地利普通民法典》第431条规定的“不动产所有权的移转，须将取得行为登入特定的公共登记簿。该项登记称为登录（土地簿登录）。”即对于不动产，交付系指登记。

关于不动产买卖合同风险负担中的“交付”，学理上也有不同认识。通说认为，我国不动产买卖风险负担规则中标的物的交付，仅指不动产的转移占有，而不包括转移登记。但是，张俊浩教授主编的具有重要影响的《民法学原理》则指明，我国《合同法》第142条确定的风险负担规则，“对于不动产或船舶、航空器等以登记为权利变动公示的，风险应由所有权人负担。”即认为买卖合同风险负担规则中的交付，对于不动产即是指登记。也有学者认为《合同法》是在双重意义上使用“交付”一词的：一种是法律意义上的“交付”，包括“转移占有”和“转移所有权”的双重内涵；另一种是字面意义的“交付”，仅指转移占有。“第142条中所用的‘交付’一词只能作为法律意义上的‘交付’理解，包括‘转移所有权’的内涵。”即认为对于不动产，实际上是适用“所有权主义”的风险负担规则。还有学者认为，“《物权法》关于不动产转移所有权必须登记过户的最新规定，修正了最高人民法院2003年的司法解释”，“只有办理过户登记并向购房人交付房产证, 才是衡量房屋是否完全交付亦即风险转移的标志。”该观点是从《物权法》的角度进行推理，认为《合同法》第142条中的“交付”实际上是指转移所有权。

（二）我国私法用语上的不动产“交付”

《民法通则》第72条第2款规定，“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其中，“财产交付”既包括动产交付，也包括不动产交付。但是，全国人大常委会法工委在对《物权法》释义时，认为“在民法通则颁布时，我国尚没有不动产市场，故民法通则规定的这一原则，即是为动产所有权移转确定的。”

《合同法》有大量条款规定了标的物的“交付”，但对于是否包括不动产的交付，意见不一。

全国人大常委会法工委在对《合同法》释义时指出，《合同法》中采用的是广义的买卖合同，并不限于货物买卖，还包括不动产、无体物和财产权利。但是，“有关货物买卖或者说一般买卖的规定能够适用于各种各样的权利的转让或者买卖的，只能是一些较为原则的规定，具体地，则需要有针对性地专门制定一些更有操作性的规则。”《合同法（征求意见稿）》曾在第八章“买卖合同”中将“房屋买卖”作为一节单独予以规定；而在草案形成过程中，有观点认为，“买卖合同是典型合同，买卖合同一章应当规定买卖合同的共性问题，不宜按不同的买卖标的物进行具体化。房屋买卖可以适用买卖合同的规定，但基于房屋买卖合同取得的权利较多地涉及物权问题，需要将来在物权法中作规定。另外，我国正在进行住房制度的改革，房屋的范围是什么，针对不同房屋是否要作不同的规定以及如何规定等问题还有待进一步明确，目前对房屋买卖作专节规定的条件也不成熟。”因此，草案最终删除了房屋买卖的内容。

标的物因交付而转移风险的规定，在《合同法（征求意见稿）》中出现在第八章“买卖合同”的第一节“货物买卖”中；而第二节“房屋买卖”并未规定风险负担规则。鉴于“房屋买卖”与“货物买卖”存有重大不同，对于“房屋买卖”未规定的部分是否应予适用“货物买卖”的相应规定，笔者认为存有疑问。因此，从立法原意来看，《合同法》关于买卖合同风险负担的规定是否适用于不动产买卖，也存有疑问。

《物权法》仅有8个条文使用“交付”一词，但主要规定动产以及权利凭证的交付，对于不动产只有登记的规定，而并未有不动产交付的明文规定。全国人大常委会法工委的法律释义指明，“物权法上所说的交付，指的是物的直接占有的转移，即一方按照法律行为要求，将物的直接占有移转给另一方的事实。”但该释义是在“动产交付”的文本背景中所作的说明，而不能推导出不动产的交付也仅指转移占有。

在行政法相关的物权法规范中，对于不动产交付的界定也并不清晰。《商品房销售管理办法》第五章“交付”中，既规定了商品房的“交付使用”，也规定了“办理土地使用权和房屋所有权登记手续”；而《建筑法》则仅采用了“交付使用”的概念。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第10条关于出资人履行出资义务的认定，也涉及不动产的交付，但主要与“使用”相联接。因此，该条关于不动产的交付，在“交付使用”的语义背景中，仅指不动产的转移占有，没有歧义。

另外，《国有建设用地使用权出让合同》（示范文本）（GF-2008-2601）中载明：国有建设用地使用权出让年期“按本合同第六条约定的交付土地之日起算”。对于其中的“交付土地”，也有不同理解。

因此，在我国私法用语上，不动产“交付”的文义并不清晰，存在解释的空间。“法律语词常常会有一个‘涵义空间’。正确地界定法律语词的涵义，乃是法律解释的主要任务。”

（三）《商品房买卖合同解释》第11条的主观解释与客观解释

为了“依法及时地处理好商品房买卖纠纷”，最高人民法院民事审判第一庭于2001年开始起草《商品房买卖合同解释》；对于人民法院在审理商品房买卖合同纠纷案件过程中所涉及的商品房预售合同的效力、一房数卖、商品房的交付使用以及风险负担等如何适用法律的问题，“作了比较详细的解释”；经过充分调研论证和广泛征求意见，最终在最高人民法院审判委员会第1267次会议通过，并于2003年4月28日公布，自2003年6月1日起施行。

其中，《商品房买卖合同解释》第11条主要规定了“房屋的交付使用、风险转移及买受人受领延迟问题”。同样作为买卖合同风险负担规则，该条与《合同法》第142条有以下几点不同：其一，该条直接规定了作为不动产的商品房买卖的风险负担规则；其二，该条并未沿用《合同法》第142条中的“交付”，而是直接采用“交付使用”的概念；其三，该条将“交付使用”界定为转移占有，从而以转移占有作为商品房买卖合同风险转移的标准。因此，从文义上看，《商品房买卖合同解释》第11条明确了对于不动产适用转移占有的“交付主义”风险负担规则，《合同法》第142条中的“交付”，对于不动产而言，也是转移占有。但是，起草该解释的“民一庭”并不这么认为。

为了准确传达《商品房买卖合同解释》的“内容和精神”，负责起草该解释的“民一庭”专门撰写了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，“逐条进行了详尽的说明”。

通过对《商品房买卖合同解释》起草者纷乱的“解释的解释”进行系统梳理，第11条的“立法原意”也浮出水面。即认为不动产交付是指不动产的所有权转移登记；我国《合同法》第142条的风险负担规则，对于不动产而言，以转移登记为风险转移标准；但由于我国没有健全规范的登记制度，在虽未转移登记，但买受人已经长期占有时，风险也应由占有人负担。

但是，起草解释者的这种原意，在司法实践中受到了忽视。根据北大法宝对条文的“法宝联想”，《商品房买卖合同解释》第11条下387篇相关案例，主要是以该条作为是否已履行交房义务的判断标准；对于不动产买卖的风险负担规则，在司法实践中则是直接适用《合同法》第142条。即在司法实践中，对于不动产买卖，直接适用《合同法》第142条，以“交付”作为风险转移标准，而交付即转移占有。尤其是，“民二庭”即持此种解释。

“民二庭”负责起草的（法释[2012]8号）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）也涉及风险负担问题。“民二庭”在对《买卖合同解释》第11条的释义中指出，“《合同法》第142条中关于标的物风险移转的交付主义原则并没有区分动产和不动产的情形，法律也未对不动产的风险移转规则做出特殊规定，换言之，不论是动产还是不动产，原则上都一并适用交付移转风险规则。”而《合同法》第142条中的“交付”，“仅指占有的转移，而不论所有权是否也随着转移”，“交付是出卖人将标的物的占有转移给买受人的行为”。即认为《合同法》第142条中的“交付”即是转移占有，对于不动产买卖也是适用“仅转移占有”的“交付主义”的风险负担规则。

综上所述，对于《商品房买卖合同解释》第11条存在主观解释与客观解释的分歧，现行司法实践持客观解释立场。

（四）《合同法》第142条中“交付”的复数解释

通过以上的分析，可见《合同法》第142条中的“交付”存在复数解释。

其一，立法解释认为，该条规定的风险负担规则是“交付主义”，“不把风险转移问题与所有权转移问题联系在一起”，仅以占有的转移作为风险转移的标准。而且立法解释认为，《合同法》中的买卖合同也包括不动产买卖。

其二，历史解释认为，《合同法》关于买卖合同的规定，以动产买卖为原型；从合同法起草过程来看，立法本意上风险负担规则是为动产买卖而制定的；第142条规定的风险负担规则是否适用于不动产买卖，存有疑问。

其三，体系解释认为，《合同法》有关“交付”的规定，是以动产为原型；对于不动产，“交付”系指“登记”，因此，对于不动产买卖，应以转移登记为风险转移标准。

其四，目的解释认为，虽然第142条中的“交付”对于不动产是指登记，但是，基于公平考虑，在买受人已长期占有标的物时，即使未转移登记，风险也应已经转移。

其五，文义解释认为，《合同法》第142条中的“交付”即转移占有，不因动产与不动产的区分而有别；在不动产买卖中，风险也随占有转移而转移。

现行司法实践与学理通说均采取文义解释，对于不动产买卖适用“仅转移占有”的“交付主义”的风险负担规则。但是，在复数解释中选择该种解释的理由并未被充分说明；而且即使将“交付”限定为“转移占有”，由于实践中交易情形复杂，“转移占有”也存在多种情形，是否应予区分，也有待选择解释。

四

现行规范下可能的解释路径

法律条文存在复数解释的可能性，而解释者主张的某种解释是经过其主观的价值判断而选择的。在“主观的价值判断”方法中，最有影响的即是利益衡量的理论。

在不动产多重买卖中的风险负担情形，当事人的具体利益包括出卖人A的利益、前买受人B的利益和后买受人C的利益；制度利益是利益与风险一致的制度理念，具体体现在《合同法》第142条及《商品房买卖合同解释》第11条；而社会公共利益则包括公平正义、诚实信用和交易安全。笔者认为，基于利益衡量，在不动产多重买卖情形，风险一般应由出卖人负担。因此，《商品房买卖合同解释》第11条存在法律漏洞。对此，笔者认为有以下两种解释路径进行补充。

（一）《商品房买卖合同解释》第11条的目的性限缩

1. 不动产买卖中“交付”的类型化

虽然《商品房买卖合同解释》第11条将不动产买卖合同风险负担规则中的交付限定为“交付使用”，也即转移占有。但是，不动产的“交付使用”也存在不同的情形，尤其是在不动产多重买卖中，前买受人受领的“交付使用”依然可以划分为不同类型。下文拟在广义的交付概念下，对不动产交付的类型进行研究，从而对不动产多重买卖风险负担规则中的“交付使用”作合理解释。

（1）有效买卖中的交付与无效买卖中的交付

买受人通过买卖合同取得不动产所有权，以合同有效为前提。根据买卖合同是否有效，不动产买卖中的交付可以分为有效买卖中的交付与无效买卖中的交付。

不动产有效买卖中的交付是指作为不动产交付的原因的买卖合同是有效合同，该合同不存在无效或可撤销的情形；而不动产无效买卖中的交付是指作为不动产交付的原因的买卖合同无效或者被撤销，如《商品房买卖合同解释》第10条规定的合同无效情形的交付。

买卖合同中的风险负担，以合同有效为前提。在合同无效或被撤销情形，如果已经履行合同，合同当事人依不当得利，互负返还义务。不动产因不可归责于当事人双方的原因而灭失的，买受人不存在不当得利，不负返还义务；不动产毁损的，只需现状返还；而出卖人仍须将所受领的全部价款归还买受人，损失自行承担。但是，此种负担不属于买卖合同风险负担问题。因此，适用买卖合同风险负担规则的不动产的“交付”，限于有效买卖中的交付。

依《合同法》第51条以及《买卖合同解释》第3条的规定，在无权处分情形，买卖合同有效，物权效力待定。因此，对于不动产有效买卖中的交付，还存在出卖人有权处分与无权处分等不同情形。

（2）单一买卖中的交付与多重买卖中的交付

不动产一物一卖是理想的交易模式，但在债权形式主义的物权变动模式下，不动产多重买卖也会发生。因此，依不动产买卖关系的数量，不动产买卖中的交付可以分为不动产单一买卖中的交付与不动产多重买卖中的交付。

不动产单一买卖中的交付是仅存在单一的不动产买卖关系时的交付；而不动产多重买卖中的交付是存在不动产多重买卖关系时的交付。不动产单一买卖中的交付，法律关系相对简易；而不动产多重买卖中的交付，法律关系则较为复杂。区分不动产单一买卖中的交付与不动产多重买卖中的交付，有利于辨析不同法律关系中不动产交付的性质和效力。

（3）完全交付与不完全交付

在不动产买卖中，物权变动实行登记生效主义，完整的不动产交付，出卖人不仅须将不动产置于买受人占有之下，还须将该不动产转移登记于买受人名下。“出卖人负有移转该物之占有和移转该物所有权之义务”，“二者中有其一不完全履行，就会构成出卖人义务之全部不履行。”因此，依不动产交付的完整程度不同，不动产买卖中的交付可以分为完全交付与不完全交付。

不动产的完全交付是出卖人既向买受人转移不动产的占有，又向买受人转移不动产的登记；而不动产的不完全交付则是指出卖人没有向同一买受人完成不动产的转移占有并转移登记，二者仅有其一。无论是不动产单一买卖中的交付，还是不动产多重买卖中的交付，均既可以是完全交付，也可以是不完全交付。不动产的完全交付对于买受人而言，是不动产买卖合同的法律目的实现；而不动产的不完全交付则是出卖人的不完全履行，通常滋生纠纷。区分不动产的完全交付和不动产的不完全交付，有助于研究不动产买卖纠纷中的物权归属与风险负担。

（4）仅转移占有的交付与仅转移登记的交付

依不动产不完全交付的内容不同，不动产的不完全交付可以分为仅转移占有的交付与仅转移登记的交付。

仅转移占有的交付是指出卖人仅向买受人转移不动产的占有，但是并未转移所有权登记；仅转移登记的交付是指出卖人仅向买受人转移不动产所有权登记，但是并未转移占有。不动产的不完全交付，无论是仅转移占有的交付，还是仅转移登记的交付，都既可以是不动产单一买卖中的交付，也可以是不动产多重买卖中的交付。在不动产多重买卖中，通常情形是，出卖人对前买受人为仅转移占有的交付，而对后买受人为仅转移登记的交付。

依《物权法》规定，动产买卖中的交付既可以是现实交付也可以是观念交付。在不动产买卖中，仅转移占有的交付，也存在类似情形。因此，依不动产转移占有的形式不同，还可以将不动产仅转移占有的交付分为现实交付与观念交付。前者是指将不动产直接现实地转移于买受人占有；而后者是指仅将不动产在观念上转移于买受人占有，通常发生于特定情形下，具体又包括简易交付、占有改定和指示交付等。

（5）可补全的交付与不可补全的交付

在不动产不完全交付时，无论是仅转移占有的交付，还是仅转移登记的交付，买受人都既有可能在法律上有权要求实现完全交付，也有可能在法律上无权要求实现完全交付。因此，依该买受人在法律上是否有权要求实现完全交付，可将不动产的不完全交付分为可补全的交付与不可补全的交付。

可补全的交付是指虽然不动产仅转移占有或仅转移登记，但买受人在法律上有权要求实现不动产的完全交付；而不可补全的交付是指不动产虽已转移占有或转移登记，但是买受人在法律上无权要求实现不动产的完全交付。

不动产的不完全交付是否可补全，是物权效力判断，涉及物权变动模式、物权行为、事实物权、无权处分、善意取得等重大理论问题，本文无力深入探讨，更不能全面列举不动产买卖中可补全的交付或不可补全的交付的所有情形。

另外，依“交付使用主义”的风险负担规则，在仅转移登记时，仍由出卖人负担风险，因此，对于仅转移登记的交付，区分是否可补全对于适用风险负担规则没有现实意义。

2. 风险负担规则中不动产的交付是“可补全的交付”

我国现行规范系对不动产买卖合同风险负担规则的“一般化”规定。在通常买卖情形，买受人在取得占有后还享有请求转移登记以取得不动产所有权的期待利益；而在多重买卖等异常情形，这一期待利益若已被剥夺，再由前买受人负担风险则显失公平。因此，在不动产多重买卖情形，应基于“利益与风险一致”原则予以进一步解释。

基于利益衡量，笔者认为，应对《商品房买卖合同解释》第11条中的“交付使用”进行目的性限缩。在不动产多重买卖情形，选择维护前买受人B的利益、后买受人C的利益，而由出卖人A负担风险，更符合公共利益。即使在不动产单一买卖情形，若出卖人虽已向买受人转移占有，但并不能转移登记，此时选择维护买受人的利益，由出卖人负担风险，也符合公共利益。由此，对《商品房买卖合同解释》第11条中的“交付使用”限缩为可补全的交付，则同时也维护了“利益与风险一致”的制度利益。

因此，《商品房买卖合同解释》第11条中的“交付使用”应限缩为可补全的交付。即在出卖人向买受人为仅转移占有的交付时，如果该交付属于可补全的交付，风险由已占有该不动产的买受人负担；如果该交付属于不可补全的交付时，则应由出卖人负担风险。在不动产多重买卖情形，若出卖人A在向前买受人B转移占有后，又向后买受人C转移登记，则出卖人A对前买受人B已是给付不能，因此，其交付为不可补全的交付，应由出卖人A负担风险。

（二）《合同法》第148条后段的类推适用

我国《合同法》对于风险负担规则与合同解除制度采取了“并存模式”，“风险负担规则并不妨碍以重大义务违反为由解除合同”。

根据我国《合同法》第94条第4项规定，“有其他违约行为致使不能实现合同目的”，“当事人可以解除合同”。出卖人A在与前买受人B签订不动产买卖合同后，又与后买受人C就同一标的物签订买卖合同，并向后买受人C转移登记，出卖人A构成根本违约，致使前买受人B已无法实现合同目的，B有权解除合同。

《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”即在因出卖人瑕疵履行致使不能实现合同目的时，买受人可以解除合同，风险转由出卖人承担。依法理，在出卖人A不完全履行构成根本违约，前买受人B解除合同时，也应类推适用上述规定。“此时，通过解除制度与风险负担规则的相互作用在当事人之间分配风险。而且该条并未指明风险的发生时间，依文义，风险发生在拒绝接受或解除合同之前还是之后，在所不问。”因此，在出卖人A向后买受人C转移登记后，A若已构成根本违约，已占有该不动产的前买受人B可以解除合同，风险转由出卖人A承担。

《合同法》第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”对于该条与第148条的关系，“应认为后者是专就已构成根本违约的不完全履行中的瑕疵给付的风险负担所设的规定，而前者所规定的是违约时风险负担一般规则。”即买受人如果没有因出卖人的违约行为，而拒绝接收或解除合同时，虽然可以要求出卖人承担违约责任，但风险仍由买受人负担。如欲将风险转由出卖人负担，买受人需拒绝接收，或虽已接收但行使合同解除权。

因此，通过对《合同法》第148条后段的类推适用，在不动产多重买卖情形，若前买受人B已占有标的物，出卖人A又向后买受人C转移登记时，前买受人B通过行使合同解除权，可将风险回转至出卖人A负担。虽然在前买受人B解除合同以前，该不动产已发生风险，但其仍保有合同解除权；在解除合同以后，风险转由出卖人A负担。

五

结语

多重买卖与风险负担均是民法上的重要难题，在标的物为不动产时，尤为复杂。对于不动产多重买卖中的风险负担规则，无论是传统理论，或者现行规范理解，还是立法论研究，都各有歧见。而有些观点分歧，甚至可以追溯至不动产买卖合同的风险负担规则这一前问题。

《合同法》关于买卖合同风险负担的规定系以动产为原型，但现行通说认为第142条的规定也应适用于不动产买卖。即对不动产买卖也以“交付”作为风险转移标准。但是，在我国私法用语上，不动产“交付”的界定并不明确，存在解释的空间；《商品房买卖合同解释》第11条存在主观解释与客观解释的分歧；《合同法》第142条中的“交付”也存在复数解释。

《合同法》第142条与《商品房买卖合同解释》第11条作为买卖合同风险负担的现行规范，系对通常买卖情形的“一般化”规定。在通常买卖情形，买受人在取得占有后还享有请求转移登记以取得不动产所有权的期待利益。而在多重买卖情形，这一期待利益若已被剥夺，再由前买受人负担风险则显失公平。

基于利益衡量，在不动产多重买卖中，一般应由出卖人负担风险。因此，现行规范存在法律漏洞。基于解释论的立场，在尊重现行规范以“交付”、“转移占有”作为风险转移标准的前提下，应根据“利益与风险一致”原则予以进一步解释。对此，可选择对《商品房买卖合同解释》第11条进行目的性限缩，主张不动产买卖合同的风险转移标准虽然是转移占有，但是这种转移占有应限于在法律上可实现所有权转移登记的情形，也即“可补全的交付”。此外，对《合同法》第148条后段的类推适用，也是可行的解释路径。

作为法律漏洞补充方法，类推适用补充的是公开的漏洞，而目的性限缩补充的是隐藏的漏洞。本文认为二者皆可选择适用，看似矛盾，实则是基于不同视角解决同一问题。选择目的性限缩，直接针对的是不动产买卖风险负担规则中没有虑及多重买卖这一情形；而选择类推适用，直接针对的是法律未规定在出卖人一物多卖根本违约时，前买受人解除合同后的风险回转问题。在比较法上，对于出卖人根本违约时的风险负担，“既可在风险负担制度内部作出规范；亦可从解约法律效果的角度切入，间接地予以调整”。两种路径，皆可通往不动产多重买卖风险负担的妥当与公平。

文/彭益鸿

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