《农村土地承包法》修改专题 | 单平基：民法典编纂中农地“三权分置”的立法选择

作者简介

单平基

东南大学法学院副教授

至善青年学者

最高人民检察研究基地-

东南大学民事检察研究中心主任

东南大学环境资源法研究中心主任

法学博士

基金项目

作者主持的教育部哲学社会科学研究后期资助项目“农地‘三权分置’权利构造：学说与规范”（18JHQ065）阶段性成果。

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“《农村土地承包法》的修改”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十九卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。

第十九卷详细目录可点击阅读：《中国不动产法研究》2019年第1辑（总第19辑）

第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约

摘　要：民法典编纂中，建构“三权分置”之争议主要体现在土地承包经营权是否应被“土地承包权”替代、成员权应否独立为“三权”之一和“土地经营权”的定性等方面。私权生成逻辑、制度变革成本等多重因素，决定了土地承包经营权概念应予保留。农地集体所有权和承包经营权内均蕴含成员权因素，决定了成员权无法作为“三权”之一。“土地经营权”应定位为可登记的债权，避免将其定位为用益物权后与土地承包经营权相互龃龉，并可促进多元化农业经营模式的形成。“三权分置”应舍弃《民法典》各分编草案第129条、第130条关于土地承包经营权“出让土地经营权”的表述，选择“农地集体所有权（自物权）-土地承包经营权（用益物权）-‘土地经营权’（债权）”的结构形式，助推新型农地权利体系的科学性。

关键词：民法典；“三权分置”；农地集体所有权；土地承包经营权；土地经营权

如何设计“三权分置”的结构形式是编纂《民法典》必须回应的时代课题。毕竟，它是中央层面对农地法制改革的重大部署，事关我国亿万农户的权益和乡村振兴战略的实施。但是，第十三届全国人大常委会第五次会议于2018年8月27日审议的《中华人民共和国民法典各分编（草案）》（以下简称《民法典各分编（草案）》）与2018年12月29日第十三届全国人大常委员会第七次会议修改通过的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）相较，采取了不同的立法或修法思路，前者在土地承包经营权“出让土地经营权”的情况下依然保留了承包经营权的概念（第129条、第130条），后者则规定承包经营权人“可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”（第9条），大致延续了第十二届全国人大常委会第三十次会议于2017年10月30日审议的《农村土地承包法》修正案草案一审稿（第6条第1款），以及第十三届全国人大常委会第六次会议于2018年11月1日公布的《农村土地承包法》修正案草案二审稿（第9条）的修法思路。

可见，《民法典各分编（草案）》与修改后的《农村土地承包法》就农地“三权分置”的结构形式并未达成共识。反观学界对此亦分歧甚大。循此，论文不揣谫陋，在梳理学界既有研究成果基础上，检视《民法典各分编（草案）》、修改后的《农村土地承包法》及其修正案草案一审稿、二审稿，助推农地新型权利体系之科学构建。

一

“三权分置”建构路径的混乱景象及争议焦点

（一）“三权分置”建构路径的乱象

自“三权分置”改革设想提出以来，学界对如何建构新型农地权利体系展开了广泛讨论，但远未达成共识，大致形成以下几种思路：

模式一：农村土地集体所有权（自物权）—“土地承包权”（用益物权）—“土地经营权”（用益物权）。此种模式下，“土地经营权”生发自承包经营权的流转，属于次级用益物权，“土地承包权”与“土地经营权”形成“用益物权——次级用益物权”的法构造，“土地经营权”被纳入法定用益物权范畴。《民法典》物权编应承继农地集体所有权、“土地承包权”等既有物权，将“土地经营权”设计为用益物权可优化权利人的法律地位和便利融资。

模式二：农村土地集体所有权（自物权）—“土地承包权”（用益物权）—“土地经营权”（债权）。此种模式下，“土地经营权”的分离只是承包地的租赁经营方式，经由契约约定期限，并在约定事由出现后使土地复归承包经营权人。“土地经营权”的分离属农地债权型利用。

模式三：农村土地集体所有权（自物权）—土地承包经营权（“自物权”）—“土地经营权”（用益物权）。此种模式下，学者认为，承包经营权是农户在行使自己的权利，本质属于“自物权”，派生出的“土地经营权”应定性为用益物权。农地集体所有权来源于农户权利的授予。承包经营权的收益是行使所有权的收益，不能归于附属性、派生性权利类型，应被认定为“类所有权”范畴。

模式四：农村土地集体所有权（自物权）—土地承包经营权（用益物权）—“次级土地承包经营权”（用益物权）。此种模式下，承包经营权集“享有”与“使用”于一体，而实际经营农地的权利可被视作设立其上的“次级土地承包经营权”，可通过解释《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第125条获得正当性。

模式五：农村土地集体所有权（自物权）—土地承包经营权（用益物权）—“土地经营权”（债权）。此种模式下，承包经营权由农地所有权派生，“土地经营权”由承包经营权派生，“土地经营权”被定性为债权。

模式六：农村土地集体所有权（自物权）—“成员权”（资格权）—“农地使用权”（用益物权）。此种模式下，“三权分置”被理解为农村土地集体所有权、“成员权”、和“农地使用权”的分权并立。

模式七：农村土地集体所有权（自物权）—“土地承包权”（成员权）—“土地经营权”（不动产用益物权）。此种模式下，“土地承包权”被定位为成员权，“土地经营权”不应定位为权利用益物权和债权，应定为“不动产用益物权”。

综上，学界针对“三权分置”的建构路径呈现混乱景象，对此远未达成共识，无法为其纳入《民法典》提供正当性依据。

（二）“三权分置”建构路径的争点

检视学界关于“三权分置”建构路径的纷争，主要的理论争点可归纳为以下方面：

其一，土地承包经营权于“三权分置”中应何去何从？应当选取土地承包经营权（模式三、模式四、模式五、模式八），还是“土地承包权”（模式一、模式二、模式七）的权利类型？若二者相同，为何要改变已被立法多次确立、为学界广泛接受，更为亿万农户普遍理解和支持的权利类型？若二者不同，“土地承包权”具有何种制度优势？如何处理舍弃土地承包经营权与“三轮延包”、承包经营关系稳定并长久不变、当前农地确权的关系？

其二，农户成员权应否独立为“三权”之一（模式六）？“土地承包权”是否属于成员权范畴（模式七）？土地承包经营权中是否含有成员权要素，应否定位为“自物权”（模式三）？

其三，“土地经营权”应定性为用益物权（模式一、模式三、模式四、模式七），抑或债权（模式二、模式五、模式八）？若定性为他物权，如何证成它的生成路径？如何处理它与土地承包经营权（抑或“土地承包权”）的关系，避免产生“多权角力”和权利虚化现象？

其四，编纂《民法典》之际，“三权分置”应选取何种体系结构，使之契合农地法制改革的政策意蕴，符合私权生成逻辑和体系安排，保障亿万农户的权利不受损害和整个农村社会的稳定？如何科学定位“三权”的逻辑关系，并处理与既有规范的衔接，助推农业适度规模经营和乡村振兴目标的实现？

二

农户成员权不应设计成“三权”之一

农户成员权蕴含于农村土地集体所有权和承包经营权中，构成贯通二者的桥梁和“三权分置”的外围支柱，不应于《民法典》中设计为“三权”之一。

（一）农户成员权蕴含于农地权利体系之中

农户成员权蕴含于农地集体制度之中，属于集体土地所有权主体制度的内容。集体因成员的存在才得以称为“集体”。

农户成员权乃农户获得承包经营权的资格，而承包经营权中既含有对农地实际经营的权利内容，也含有农户作为集体成员取得权利的资格。

就解释论而言，具有集体成员资格构成农户承包经营农地的基础。在确认农村土地归属时，《物权法》第59条第1款特别强调“集体成员”的概念。依据《农村土地承包法》第5条，农户成员资格是承包土地的身份性条件，任何人不得剥夺和限制。但农户并非独立的主体形态，本质仍以单个的集体成员为组成要素，是成员权的体现。

从制度起源看，承包经营权源于“包产到户”，是农户在农地经营模式改革过程中自发选择并经立法确立的权利类型，每户享有与其成员人数相应的承包地面积。家庭承包的本质是家庭成员共有承包权，包括外嫁女、入赘男、离婚妇、新生儿等家庭新老成员。

可见，承包经营权本质为财产权，但蕴含成员权因素。既不能因取得权利的成员资格性而否定其财产权属性，也不应忽视其蕴含的成员权属性。

（二）农户成员权不应独立为“三权”之一

学界对成员权存在的争议，集中于应否将其在“三权分置”中独立出来，成为“三权”之一，抑或内嵌于农地集体所有权和农户土地承包经营权之中？有学者认为，成员权独立于农地集体所有权，可强化农民作为集体成员的身份认同。

成员权的根本目的在于保障农民所享有之集体农地权益的实现。主要体现在：承包经营土地的请求权、集体土地收益分配请求权、参与集体土地决策事项的程序性权利（知情权、参与权、表决权、监督权等）。就法律逻辑而言，成员权与农地集体所有的关系体现在：农户是集体成员，故享有成员权，而不能本末倒置地认为农户基于成员权而成为集体成员。农村集体成员，不论年龄、性别，都有权承包集体土地。是否属于集体成员是判断其应否取得成员权的前提，如果成员权从农地集体所有权中脱离，那么，如何判断成员权的取得资格呢？此时，仍需回归到农地集体所有权中去寻求答案，已然陷入循环论证的逻辑之中。

就制度功能而言，农村土地集体所有权和农户承包经营权中均含有成员权因素，成员权是贯通二者之纽带。若把农地权利体系比作人之躯体，农地集体所有权、承包经营权就是组成躯体之骨骼，而成员权则是联接不同骨骼的关节。如果将成员权独立出来，那么，将使骨骼缺少联接的纽带，农地权利体系必将无法获得支撑而成为皮囊。

从权利内涵看，成员权的内容具有多元性，并非一项物权，甚至并非私权所能涵盖，决定了其无法成为“三权”之一。因不同功能而形成的相异团体，决定着成员权的差异性，也影响着成员权的属性。在家庭团体中，成员权对应亲属法调整的亲权；在社会团体中，成员权对应团体法调整的社员权；而在政治团体中，成员权又演变为公法上的宪法权利。

就权利行使而言，成员权更多体现为一种对内性的权利，且有别于传统上权利的相对性。这主要表现在成员参与权行使的场所具有一定的特定性和封闭性，即在团体内部展开和实现，一般不涉及外部人，也排除外部人享有。故其并非针对特定义务人，而是不与不特定的外部人发生权利、义务上的联系。

需注意，农户成员权不同于建筑物区分所有权中的成员权，不应将二者相混淆，更不应用后者的独立性作为证成农户成员权作为“三权”之一的例举。

（三）农户成员权定位为“三权分置”的外围支柱

成员权是“三权分置”的“外围支柱”，而非“三权”之一。农地集体所有权是农民集体其他财产权益的权源基础，居于整个农地权利体系的第一层次；承包经营权作为派生于农村土地集体所有权的定限物权，处于第二层次；由农地集体所有权衍生的成员权，属于第一、二层次权利实现的保障，是农地权利体系的外围支柱。但是，在农地权利体系中，农民在集体中的成员权一直未得到足够重视，这种局面现在并未真正改变。

在农地确权实践中，承包经营权贯彻“增人不增地、减人不减地”，即原则上对农地不调整，使得农户成员权日渐式微。加强农户成员权制度，是农村集体成员权利有效实现的重要保障。上述制度生发的原因，在于避免承包经营权的不断调整影响农户的经营和投资预期、避免土地过分细碎化、防止人口过快增长（之前定期调地模式之下，新增人口可分得耕地承包经营权），在当时的时代背景下具有一定正当性。但是，根据学者对率先（1987年）开展此项制度试点地区的调研显示，尽管上述制度已实施30多年，当前，农户对土地承包经营权进行再调整的意愿仍然非常强烈。

确定集体成员身份的目的，在于明确农地集体所有权之主体成员、承包经营权之主体资格，使成员权蕴含于前两项权利的享有及行使之中，而非将成员权创设为“三权”之一。当前，许多地方的集体成员资格已相对固化，成员离开原居住地，常居异乡但仍保留集体成员资格及农地承包权利，往往体现为股权形式（如长三角、珠三角和城镇郊区）。这需要在“三权分置”中更加重视成员权问题。

成员权可解决承包经营权的取得资格问题。这既体现在前述初始取得土地承包经营权方面，也体现在承包期限届满后重新申请承包农地的资格。农地“三权分置”中所谓的“保留承包权”，本质就是保留农户得以承包集体土地的资格，属成员权范畴。作为他物权的承包经营权被转让等物权性处分或出租等债权性处分后，原承包经营户都无权于承包期内再次向集体申请承包经营农地，需依靠处分收益或其他收入保障生活。

三

土地承包经营权不宜被“土地承包权”替代

在《民法典》编纂中，承包经营权在“三权分置”下的去留，或者说应否被“土地承包权”替代，是模式三、模式四、模式五、模式八和模式一、模式二、模式七之间的重要争点。对此，应从私权生成逻辑的遵循、制度变革成本的考量等多重角度出发，作出理性选择。

（一）遵循私权生成逻辑

《民法典》保留承包经营权概念较创设新的“土地承包权”，更符合私权生成逻辑，也更能解释后者的生成路径。依据《物权法》第117条和第125条，基于“权能分离”理论，自农地集体所有权中分离出的对农地占有、使用和收益的权能聚集为承包经营权。在承包经营期内，农户享有上述权能，并可在不改变农地用途的前提下设定新的“土地经营权”。此时，就如农地集体所有权不会由于生发承包经营权发生异变一样，“土地经营权”的生成也不应影响承包经营权的权利属性和内容。

循此逻辑，既然“土地经营权”生发自承包经营权，那么，只有在后者长久不变的基础上，才能保障前者的稳定和长久不变。新型农业经营体制的建立、多种形式规模化经营的发展，均以农户的承包经营权为基础。皮之不存、毛将焉附？从逻辑上看，若承包经营权不稳，新型经营主体对凭借“土地经营权”经营农地的稳定预期，事实上也难以长远，“三权分置”将无法建立。为此，修改后的《农村土地承包法》更是将“保持农村土地承包关系稳定并长久不变”置于第1条的位置予以规范，值得肯定。

若规定承包经营权流转时分解成“土地承包权”和“土地经营权”（《农村土地承包法》第9条及其修正案草案一审稿第6条第1款、草案二审稿第9条），那么，农地权利结构将因承包经营权流转与否而形成不同的形态。它流转时，体现为农地所有权、“土地承包权”、“土地经营权”的三权并置结构；它未流转时，体现为农地集体所有权、承包经营权的结构形式。这意味着在未发生流转时，仍需保留“两权分离”权利体系。

然而，《农村土地承包法》第10条及其修正案一审稿第10条、二审稿第10条均明确对承包经营权流转而分离成的“土地经营权”予以保护，但对未流转之时的“两权分离”权利形态是否保护却未提及，构成法律漏洞。如果农地“两权分离”和“三权分置”的权利结构都可能存在，就不应厚此薄彼，否则就容易让人形成法律强制权利流转的误读。

（二）选择科学法权概念

“三权分置”之形成，不应作强制性的制度变迁，而应尽力实现法律、现实和政策之间的缓和。《农村土地承包法》修改过程中，立法机关考虑到了承包经营权的社保功能，甚至即便农户丧失成员身份也不作为其失去此项权利的当然情形。

相反，“土地承包权”无力完全承载承包经营权的制度功能。这至少体现为两个方面：其一，“三权分置”之下，“土地承包权”具有非常显著的身份属性，限于本集体内的成员享有。其二，承包经营权的流转是“三权分置”形成的前提，“土地承包权”无法涵盖承包经营权未发生流转（即“两权分离”）情形下农户对承包地的权利。

“土地承包权”仅于修改后的《农村土地承包法》第9条中出现，且并未进行明确的定位，而修正案草案对它也定位不清，并未创设科学的法权概念。草案一审稿第6条第1款、二审稿第9条均将它定位成分离自承包经营权的权属类型，但草案一审稿第6条第2款又认为它属于农村集体成员得以承包农地的资格。那么，“土地承包权”究竟是一种成员资格，还是一种财产权类型呢？不免使人易生困惑。

这实际是学界对“土地承包权”定位不明的景象于修法草案中的直接体现。有学者认为，它属于成员权范畴，“具备集体成员权的基本内容”。另有学者认为，它属于农地所有权生发出的用益物权，并非一种成员权（承包资格）。

为化解分歧，与其创设存有重大争议的权利类型，不如保留土地承包经营权概念。

（三）考量制度变革成本

保留土地承包经营权概念既可减少制度变革成本，也可实现“三权分置”建构目的。依据修改后的《农村土地承包法》第44条及其修正案一审稿第40条第1款、二审稿第44条，因承包经营权流转而分离形成的“土地经营权”再流转时，农户与发包方的承包关系不变。这表明保留承包经营权的概念也可实现“三权分置”建构目的，无需创设新的权利类型，徒增新设权利安排的混乱景象。另外，坚持承包经营权可与我国正在推行的农地确权相配合。当前的农地确权登记以对承包经营权（而非“土地承包权”）的确权为核心。相反，如果创设新的权利类型代替承包经营权，必将有碍于推行农地确权登记。

循此，不仅要坚持承包经营权概念，而且要“赋能强权”，依法保障农民已享有的此项权利。为此，修改后的《农村土地承包法》第34条较修改前的第41条放松了承包经营权转让的限制，取消了作为转让方“有稳定非农职业或收入来源”的限制性条件，值得肯定。但是，须经“发包方同意”的限制性规定依然存在，应予取消。另外，《民法典各分编（草案）》第190条第2项仍延续了《物权法》第128条和第184条禁止以家庭为单位取得的承包经营权抵押的规定，且未明确其能否以入股形式流转，无法满足农业适度规模经营的实践需求。

四

“土地经营权”不应定性为用益物权

文首模式一、三、四、七与模式二、五、八的重要区别在于把“土地经营权”定位为他物权，抑或债权。把它定位成物权缺乏合适的解释路径，权衡利弊，更宜定位为对农地的债权性利用。

（一）“土地经营权”用益物权定位之弊

从“土地经营权”之生成来看，将其定性为用益物权的观点并未给出令人信服的学理论证。有学者尝试经由对《物权法》第136条解释以论证于用益物权之上再行设置他物权的进路。但是，该条规范的是“以地表为客体的建设用地使用权与以地上或地下为客体的建设用地使用权。”也就是说，此处的建设用地使用权的客体针对的是土地不同的上下部位，以地表为客体应为常态，以地上、地下为客体时则构成（地上或地下）空间权，但彼此之间并不会发生权利客体的重叠问题，更并非在建设用地使用权之上再设置所谓新的用益物权。可见，这种论证思路无法成立。

有学者主张运用法律授权理论予以证成，认为“土地经营权”的客体与土地承包经营权的客体均为承包地，分享的均是集体农地的占有、使用、收益诸项权能，农户又将这些权能授权给予新型经营主体。

这种论证思路存在的问题是：并非“土地经营权”不能借此进路取得对农地的占有、使用及收益权能，但若如此，农户的土地承包经营权中就自然无法再含有直接行使上述权能的内容，而仅存用益物权之名，无法解决两种用益物权并存一物之上所产生的权利龃龉现象。若把“土地经营权”定位为用益物权，其将和同为用益物权的土地承包经营权并存，难以对一物一权原则作出合理解释，或者两项用益物权在实践中相互龃龉，或者将使其中的一项用益物权徒有虚名，欠缺立法技术的科学性。毕竟对同宗农地直接的占有、使用和收益只能由一人实际行使，而这是用益物权的本质（《物权法》第117条）。

有学者另辟蹊径，尝试将农户承包权拟制为民法上的“物”，使该“物”之上的“所有权”得以成为“土地经营权”的母权基础，以此证成后者的用益物权属性。这种论证思路存在的问题是：土地承包经营权作为“物”只是理论拟制，其本质仍是权利，而非物，它本质上是用益物权，而非所有权。

从“土地经营权”的权利构造观察，其权利主体具有多元性、权利内容具有复杂性，无法通过简单的物权法定将其明确化。事实上，农地所有权、承包经营权以及承包经营权出租、转包、入股时均会产生“土地经营权”。这些因素共同决定了“土地经营权”不具备指向明确的权利归属和权利内涵，不具有物权概念的准确性和科学性。

从“土地经营权”行使看，前已述及，其作为他物权难以避免与土地承包经营权“两权相角”，难以回应“一物之上何以成立两项以上性质、内容相排斥之用益物权”的诘问。

（二）将“土地经营权”定性为可予登记的债权性权利

《民法典》编纂中，选择“农地所有权—土地承包经营权—‘土地经营权’（债权）”的建构路径，既契合“三权分置”法制改革的政策意蕴，亦符合私权的生成逻辑和权利体系性要求，在不对既有制度作根本性变革的前提下，推动农业适度规模经营的实现。同宗农地上太多的物理安排及太多层次的权利设置会导致私权体系的结构混乱，难以避免出现权利冲突现象，而晦涩难懂的权利类型更会让农民不解其意，难言权利的有效行使和实现。“土地经营权”的债权性安排，在实现农地归属和用益分离的前提下，突破农地经营的身份属性，有利于农业适度规模经营的实现。

在“农地所有权—土地承包经营权—‘土地经营权’（债权）”结构中，前两种权利类型已有较为完善的法律规范予以调整，承包经营权以农地所有权为母权基础，分享占有、使用、收益等权能，并以农地经营合同分离出债权性质的“土地经营权”。于物债二分模式之下，“土地经营权”宜定性为债权属性但赋予其优先效力。这种结构可实现权利之间的逻辑自洽和体系完整，有利于发挥三权的各自功能和整体效用。

有学者主张将“土地经营权”定性为物权，有利于实现新型经营主体的长期经营目的。实际上，由于它生发于承包经营权之上，将其定性为物权也需受承包经营期限的限制，决定了将它定性为债权或物权，并无实质区别。就比较法考察，农地租赁期限有时要短于都市非农业用地的租赁期限。

农地债权性利用的设定方式更为灵活，设定程序更为便利，包含的内容更为丰富。由于法律调整的不到位，如何处理农户与新型经营主体的关系，往往使权利人无所适从。解决困境的最好方式，并非将“土地经营权”定位为一项法定物权去背负难以承受的制度重任，而是定性为债权，由作为承包经营权人的农户与作为“土地经营权”人的新型主体通过债权约定的方式确定彼此的债权债务关系，由当事人约定债权存续期限的长短和“土地经营权”复归承包经营农户的特别条款。

从比较立法例看，“土地经营权”债权定性亦可践行农地高效利用目标。在英国，租赁是实现土地集中和规模化经营的重要途径。从14世纪开始，英国的土地租赁制度就不断发展，到15世纪时，土地租赁已经成为一种很普遍的土地经营方式。在德国，农地经营的用益租赁形式约占50%。

将农地“三权分置”由政策推动转化为法律表达，是中央政策和学理探讨的共同指向，也是编纂《民法典》物权编的重点内容和“牛鼻子”工程。建国之后，由“服务于政治理想”、“注重农地产权社会属性”到“关注农业生产效率”、“重视农地产权经济属性”的农地制度演进，基本符合我国农地生产经营规律和社会经济生产要求。创设“土地经营权”的中央政策融入《农村土地承包法》并不是最终的理想方案，只是现实的选择，最终应将其融入《民法典》物权编的用益物权部分。

五

“三权分置”入典选择与农业经营模式多元化

“三权分置”入典的制度构造须立基于理论证成。在《民法典》中，应坚持并落实农地集体所有权，保留承包经营权，创设债权性质的“土地经营权”并赋予登记能力，以农业经营模式的多元化助推乡村振兴战略的实施。

（一）坚持并落实农地集体所有权

农地集体所有权是我国农地所有权归属的基本形态。依循法律逻辑，农地集体所有权是整个农地权利体系的权源基础，只有在坚持并具体落实的情况下，才能使承包经营权获得充实的权能，才能生成“土地经营权”并使其能够抵押、转让，达致构建“三权分置”权利体系的法制改革目标。相反，如果农地集体所有权虚置，那么，农户的承包经营权必将因缺乏母权基础而成为无源之水、无本之木。以此推之，“三权分置”也将无法形成，藉此实现的农业适度规模经营之农地法制改革目标也将落空。

当前关注所有权与经营权关系的研究相对比较薄弱。按照既有政策的指向，“土地经营权”生发自承包经营权，看似不直接与农地集体所有权存在关联。但是，农地集体所有权是整个农地权利体系的权源根基，更是承包经营权的母权基础，间接决定了“土地经营权”的生发。

农地集体所有权虚置已成不争的事实。虽然我国实行统分结合的承包经营制度，但却是分多统少，甚至只分不统，属于“只完成了一半的‘跛腿’式改革。”这已严重钳制了农村经济的发展和农村集体经济组织的壮大，亟需借此农地法制改革契机予以修正。

（二）保留土地承包经营权概念并充实权能

稳定农户承包经营关系长久不变中的“稳定”虽非永久不变，但至少意味着相应制度安排不能朝令夕改。建国以来，为合理处理农村人地关系，从农业集体化至家庭联产承包责任制，再到家庭承包制，直到目前试点的“三权分置”，应当说，关于农地经营模式的探索从未间断。

把承包经营权“准所有权化”的观点，需要重视和警惕。如此下去，农地集体所有权虚置无疑会愈演愈烈，甚或危及整个农村集体所有制的稳定。一旦如此，将不能避免私人处分，可能产生土地集中问题。虽然农地承包经营制度的伦理基础，类似于执政者与广大农户签订的政治契约，但是，这更多用来解释农地权利结构的整体政治安排，尚未进入私权范畴，一旦把承包经营权纳入私权体系，就须依循私法逻辑思维。把承包经营权界定为“准所有权”或“自物权”，缺乏规范依据和法理基础，有弱化、架空农地集体所有权的风险，极易引发否定农村土地集体所有制的法律后果。

（三）创设债权性质的“土地经营权”与农业经营的多元模式

前已述及，将“土地经营权”定位为用益物权之弊显而易见，既违背他物权的生成逻辑，也由于一物一权原则的限制而无法正常行使，难以呈现“三权分置”的意旨。需另辟蹊径，通过债权约定的方式化解这种窘况，明确不同“经营”情形中当事人的权利义务关系，既遵循私权逻辑，也可满足农业经营模式多元化的要求。

基于各地农业发展禀赋及具体实践的差异，农业经营应呈现多元而非单一模式。农地制度更多是对农地实践的法律确认，而非理论学者的闭门造车。

根据农民内心意志形成的多元化的农地权利结构安排，相较于单一性的农地权利设计，不失为一种更利于回应复杂农地经营需求的可行性选择。中央政策文件一贯强调要“尊重农民意愿”，摈弃“家父主义”立法模式，不要代替农民思维，不应代替农民安排，应让农民秉持意思自治原则对是否将土地承包经营权流转、是否安排农地“三权分置”进行自我决定。建构农地“三权分置”过程中，相应规范设计可发挥制度引导作用，但不应成为强制农民服从相关制度设计的正当依据。

多元化的农业经营模式至少体现为以下几种：

其一，农村集体直接规模经营农地模式。全国94.2%的农地承包给了农户，还有5.8%由集体或其他主体经营。此时，集体不以发包形式将农地交由农户分散经营，而是以集体形式自己经营，农地收益在全体村民中公平分配。这在确权确股不确地情形下体现的更为明显，农户权利更多体现为取得集体财产收益的资格。

其二，“农地集体所有权（自物权）—‘土地经营权’（债权）”模式。这体现为农村集体直接同新型经营主体签订农地经营合同，形成农地适度规模经营的结构形式。换言之，“土地经营权”既可在承包经营权之上生成，又可在农地所有权之上设定，两者均可实现农地适度规模经营的目标。

其三，“农地集体所有权（自物权）—土地承包经营权（用益物权）”之农地“两权分离”模式。在不适合开展规模经营的区域或农民不愿流转承包经营权之时，农地“两权分离”结构仍将会在较长时期内作为农地权利结构的主要形式而存在。依据意思自治原则，在同一集体组织内部，一些农户与新型经营主体签订土地经营合同，经由新型经营主体之手经营农地，相反，其他农户仍然选择保持农地自耕模式，均应是法律所认可的农业经营形式。

其四，“农地集体所有权（自物权）—土地承包经营权（用益物权）—‘土地经营权’（债权）”之农地“三权分置”模式。“三权分置”旨在化解农地“两权分离”之下承包地块碎片化、分散化、自耕模式难以实现适度规模经营目标，以及伴随大量农村人口外流引发“有地无人”、撂荒严重之人地矛盾困境。中央提出“三权分置”设想，藉此助推乡村振兴战略的全面实施。把“土地经营权”纳入债权范畴，符合私权生成逻辑，赋予债权性质的“土地经营权”以登记能力，使其具有对抗第三人效力，有利于新型经营主体稳定经营预期和实现融资目的。

就现行《民法典》物权编草案而言，关于坚持农地集体所有权、承包经营权（而非“土地承包权”）的规定，具有合理性。具体而言，《民法典各分编（草案）》第55条第1项确认了农地集体所有权，草案第56条第2款第2项、第125条至第130条、第134条至第136条、第168条至第174条、第209条等条文中均使用了土地承包经营权的概念，而未如修改后的《农村土地承包法》第9条一样创设“土地承包权”，有利于同物权法、森林法、草原法等既有法律制度相衔接，具有节约制度变革成本的优势，可维护农地法权秩序的稳定，值得肯定。

但是，《民法典》物权编草案第129条、第130条关于土地承包经营权“出让土地经营权”的表达需要修正。在既有法律体系中并不存在这样的立法表述，“出让”通常涉及的是国有建设用地使用权。为满足“三权分置”要求，建议将《民法典各分编（草案）》第129条修改为：“实行家庭承包的土地承包经营权人有权将土地承包经营权互换、转让或者以出租、入股等形式分离出土地经营权。土地经营权的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”相应地，建议《民法典各分编（草案）》第130条修改为：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让或者以出租、入股等形式分离出土地经营权，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”如此规范，就可在《民法典》中形成“农地集体所有权（自物权）—土地承包经营权（用益物权）—‘土地经营权’（债权）”的农地“三权分置”权利结构，助推新型农地权利体系的科学性。

结　语

农地“三权分置”权利结构融入《农村土地承包法》以及在《民法典各分编（草案）》的提出，标志着我国农地法制改革已经由修法程序向纵深发展。“三权分置”入典的难点主要集中在如何定位土地承包经营权、如何对待农户成员权以及如何对“土地经营权”定性。“三权分置”权利结构并非纯粹从理论角度分析的立法问题，其合理表达应当是农地集体所有权（自物权）、农户土地承包经营权（他物权）、新型主体“土地经营权”（债权）。成员权是贯通农地集体所有权和承包经营权的桥梁，构成“三权分置”的外围支柱，但非“三权”之一。“土地经营权”应纳入债权范畴，并赋予登记能力。由集体土地所有权到农户土地承包经营权，实现了农地由实际所有到实际使用的重大变革，现今需实现从农地实际承包到实际经营的再次变革。理论的价值需要实践检验，相信农地“三权分置”建构路径的合理选择，能够助推《民法典》中农地权利结构之科学构建，促进农业适度规模经营和乡村振兴目标的实现。

文/单平基

图片来自网络

《农村土地承包法》修改

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